国有企业工程总承包项目如何选择工程分包采购方式？

我国通常采用的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购及其它采购，招标作为一种常用的方式，已被广泛地使用。


国有企业通过招标投标成为工程总承包商，对于项目实施过程中达到国家规定招标规模标准的分包工程（实施条例第二十九条的暂估价除外）采用何种采购方式进行分包商的选择？


这一问题在实际工作中有两种答案或观点：


第一种，国有企业花的每一分钱都是国家的，只要达到国家规定规模标准就属于依法必须招标的项目，必须强制招标；


第二种，国有企业履行工程总承包合同义务，可根据需要自行选择最适合的采购方式，如选择招标也属于自愿招标。


两种观点的根本分歧在于依法必须招标的范围。招标作为一种采购方式有其特定的适用范围，理解和把握招投标制度的适用范围，是更好地执行招投标制度的前提条件。




根据我国招标投标法律的有关规定，招标项目可以分为强制招标项目和自愿招标项目。强制招标项目是指依法必须进行招标的项目，自愿招标项目是指依法无须进行招标但招标人自愿选择招标的项目。


1.强制招标的工程建设项目范围


对于强制招标的工程建设项目范围，《招标投标法》第三条（依法必须招标项目的规定）、《招标投标实施条例》第二条（工程建设项目定义）、第三条（强制招标范围和规模标准）和第二十九条（总承包招标-暂估价）、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等对此进行了详细的规定。


规定从项目公共属性、资金来源以及项目规模标准等要素，确定了依法必须进行招标的范围。


依法必须进行招标的项目需要进行招标，但是在特定条件下，又可以不采用招标的情形，这些规定主要载明在《招标投标法》第六十六条，《实施条例》第九条、《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条、《工程建设项目勘察设计招标办法》第四条等当中。


除前述依法必须进行招标的项目外，其他项目均为依法无需招标的项目。如自愿选择招标则属于自愿招标项目。


2.强制招标和自愿招标法律适用条款不同


《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”据此，即使是非依法必须进行招标的项目，只要采购人选择了招标方式，就应当遵守《招标投标法》和《实施条例》的有关规定。


但是，为了体现区别管理，《招标投标法》和《实施条例》一些条款是专门针对依法必须招标项目的，比如：应当在国家指定媒介发布招标公告（招投标法第16条）、自招标文件发出之日起至投标人递交投标文件截止之日止不得少于二十日（招投标法第24条）。因此，这些条款不适用于自愿招标的项目。


甚至有的条款专门针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，比如；招标人应组建资格审查委员会审查资格预审申请文件（条例18条）、招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人（实施条例第55条）。


因此，即使是依法必须招标的项目，但国有资金没有占控股或者主导地位的，这些条款也不适用。


综上所述，国有企业花国家的钱，规定限额标准以上的工程、物资和服务都应该招标的观点是不完全正确的。


首先应判断项目是否在强制招标的范围，如果是强制招标项目还要进一步判断是否是国有企业占控股项目，因为其适用法律是有区别的。如果不是强制招标项目，招标人选择招标也是自愿招标，自愿招标项目与强制招标项目的法律适用条款不同。




通过对强制招标的工程建设项目的范围分析，明确了第二种观点是与法律的规定相符的。但在实践中第一种观点还占有一定主导地位的原因是什么呢？


1.对招标投标法的理解和运用不恰当


“全国杰出资深法学家”王家福先生曾明确指出：对于任何法规，若不究明其属于公法还是私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确的理解和运用。


《招标投标法》以社会公共利益为本位，追求对国家、经济和社会的平衡协调属于经济法的范畴。经济法主要属于公法范畴。


《招标投标法》不仅规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则，还规定了适用范围、强制招标范围、招标投标当事人违法违规处罚等实体性规定，具有公法的内涵。


另一方面，《招标投标法》对招标投标活动规范的目的就是通过一种特殊的缔结形式签订一个民事合同，民事合同属于私法的范畴。因此，《招标投标法》既具有公法的属性，也具有私法的属性。


通过招标方式订立的合同是一种特殊的合同，同样受到《合同法》的保护。招标公告和招标文件称为要约邀请，投标人的投标文件称为要约，招标人发出中标通知书称为承诺。


中标通知书作为承诺表明合同成立但未生效，合同处于成立但未生效的状态。依据法律规定，在中标通知书发出30日内，应当签订书面合同。


由于招标投标这种采购方式的特殊性，双方可以对合同细节和非实质性内容进行补充完善，但“不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”，履行必要的手续后经过招标采购方式订立的合同才成立并生效。


工程总承包项目在招投标阶段，基本属于公法管理的范畴。建设单位与工程总承包商履行合同基本就属于私法管理的范畴，对于工程总承包合同履行过程中的工程分包（暂估价除外）采购方式的选择，是工程总承包商的经营自主行为，可以选择招标，也可以选择非招标，如果选择招标，也是自愿招标项目。


2.现行法律法规与工程总承包模式不适应


从1984年开始，建设工程招投标在我国逐步推行，这标志着我国建设工程领域开始应用交易机制。


在我国工程建设设计、施工专业分工传统的影响下，我国建设工程领域市场化开始采用的就是设计与施工相分离的DBB模式，即设计-招标-建造模式，相关建设管理制度也是在这一发包模式下逐步建立的。


20世纪90年代，在国际建设工程领域工程总承包影响下，国家有关部门相继颁发了一系列指导性文件和规定，旨在促进工程总承包模式的发展。


根据《中国勘察设计》2013年第9期对承担工程总承包项目前50名企业的统计排名情况显示，工程总承包方式在石油化工、核电、冶金等行业应用较为广泛，但与美国、日本等发达国家相比所占市场份额还是非常少的。


由于传统DBB模式在我国运用广泛，加之条块的管理机构设置，虽然目前的法律法规没有明确说明，但基本规定都是与DBB模式相适应的。


如《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)、《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委27号令）等的相关规定。


在此惯性思维下，让政府部门、企业领导甚至招标管理单位都理解为国家规定规招标模标准以上的工程分包都属于强制招标的范围。


3.国家法律法规与部门规章存在冲突


现行《招标投标法》对于工程总承包下工程分包采购方式并无明确要求。《实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。


也就是说，暂估价（总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额）项目在总承包招标时，尽管包括在总承包范围之内，但它是招标人在招标文件中暂时给定的一个价格，投标人在编制投标文件时都填报同一个价格，它没有经过竞争，所以暂估价项目如果属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的还要公开招标。


而非暂估价（投标时经过竞争的内容，如固定总价、固定单价等）项目，在工程分包时无需进行公开招标，如果中标人仍然通过招标的方式采购属于自愿招标的项目。


住建部2014年7月2日下发的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》规定：“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位”；


表示在工程总承包合同下，即使设计、施工和服务为暂估价，亦无需采用公开招标方式选择承包商，这与《实施条例》的规定是存在冲突的。




有经验的工程总承包企业，可能会在在投标前选择工程分包，也可能会在中标后选择工程分包，不同时机选择的采购方式也会有所不同。

1.招标投标前工程分包采购方式的选择

招标投标前工程分包采购的情形有三种，无论是哪一种，只有中标工程总承包商投标文件所列的分包商才有机会获得工程分包合同。

一是建设单位工程总承包招标文件中要求潜在工程总承包商填写拟分包的主要工作内容、分包方案及每项分包工程的潜在分包商名单。

二是建设单位认为有必要且条件又允许时，会在招标文件中对允许分包的标段（包）分别提供三家以上具有资质的承包商供潜在工程总承包商选择。

三是潜在工程总承包商为了控制投标成本，降低投标风险，将特定分包商列入投标文件的分包计划。特定分包商往往是拟投标工程中金额大、周期长的关键物资的供应商，施工难度大、需特殊施工资质和机具的工程承包商或技术复杂、无法确定方案的服务商。

上述第一种情形，建设单位认定的是中标工程总承包商的分包商名单，工程总承包商还需通过邀请招标或谈判的方式确定分包商。

上述第二种情形，因为工程具体的工作量还无法确定，工程总承包商可先与招标文件所列的分包商进行谈判或询价，分别确定分包条件和分包价格，并要求分包商对其报价有效期作出承诺，但是双方不签订任何文件，总承包商保留中标后选择分包商的权利。

在这种情况下，分包价格具有可调整性，而调整的主要依据是项目的合同价格以及确定的工作量。

上述第三种情形，工程总承包商通过谈判，可以在投标前确定一家分包商，并与之商定全部分包条件和价格，签订附生效条件的合作意向书或协议，一旦主合同中标，双方的合作关系自动成立，不再作任何变动。

2.合同履行期工程分包采购方式的选择

国有企业通过招标投标成为工程总承包商，对于未列入投标文件的工程分包，在征得建设单位同意后，可以从分包商资源库中选择3家或3家以上的分包商进行邀请招标或谈判，如果资源库中分包商不能满足项目特殊情况要求时，也可以考虑公开招标。

对项目影响不大，市场资源丰富或希望通过招标实现利益最大化的工程分包可选择公开招标。但实际上由于项目开工在即或施工过程中选择分包，在有限时间内寻找到有实力、有资信且报价理想的分包商是非常不容易的。

需要提醒的是，合同履行期工程分包（实施条例第二十九条的暂估价除外）的招标采购是企业自愿招标行为，自愿招标项目在采购流程和环节上有较大的灵活性；

如公告发布的媒体选择、公告发布之日至投标截止日间隔时间、评标委员会组建、中标候选人是否公示、否决所有投标后是否重新招标及中标人的选择等环节，工程总承包企业在招标采购过程中要正确运用法律赋予的自主选择权保证工程总承包项目的顺利实施。