建筑工程索赔的策略与技巧

建筑工程索赔简介及意义　　索赔是在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保护承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。索赔是相互的，双方的。承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人索赔。但由于在建筑工程施工合同法律关系中，“僧多粥少”造就业主相对强势地位，对于其向施工企业的索赔可以从工程款中扣除，所以这类索赔并没有引起业内广泛重视，而作为施工企业对业主的索赔，往往引起人们的更多关注。在此，笔者也从施工企业的角度来分析工程索赔问题。

　　这里，有必要澄清工程索赔与工程签证的关系。工程签证是在我国旧的建设体制下流传下来的一种解决合同争议的做法，虽然工程签证的概念在目前所有的工程建设类教材、法规之中都找不到踪迹，但这一做法还在相当广泛地被沿用，主要是因为目前大多数工程建设管理人员都是从旧的建设体制下过来的，不论是业主、承包商还是监理工程师对这一做法都有一种驾轻就熟的感觉，觉得操作起来比较简便。工程签证没有统一的明确的规定，工程签证的操作程序主要靠合同当事人双方和监理工程师来掌握，存在较大的随意性，而工程索赔在适用的内容、范围和操作程序上都有较为严格的规定，有很强的可操作性，又符合国际惯例，所以应大力提倡工程索赔方式在我国工程建设过程中的应用，随着我国建筑工程施工行业与国际的接轨，工程签证在我国工程建设领域将会退出历史舞台。

　　“低中标、勤索赔、高结算”是承包工程的国际惯例，指望通过招投标获得一个优惠的高价合同是不现实的，通过勤于索赔，精于索赔的先进履约管理，从而获得相对高的结算造价则是完全有可能的、现实的，因此，必须切实把索赔作为合同造价履约管理最重要的工作，从某种意义上讲，以造价为中心，就是以索赔为中心，造价管理就是索赔管理，尤其是签订合同时是难以确定合同造价的，履约过程中的增项、工程变更、材料更换、条件变化都只能通过扎实的、有效的索赔才能实现。

　　工程索赔的种类

　　1、发包人违约，包括发包人和工程师没有履行合同责任，没有正确地行使合同赋予的权利，工程管理失误，不按合同支付工程款等。

　　2、合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有两义性或多义性，设计图纸、技术规范错误等。

　　3、合同变更、如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案，发包人下达工程变更指令等。

　　4、工程环境变化，包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件变更等。

　　5、不可抗力因素，如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。

　　建筑工程索赔目前存在的问题

近十多年，虽然在一些大型项目和外资项目施工中，一些施工单位和监理单位尝试了一些工程索赔工作，学习积累了一些处理工程索赔的经验，但是在长期计划经济管理体制的影响下，由于受到建筑市场本身和客观条件的阻碍，导致工程索赔管理工作存在一系列问题，主要表现为：

1、施工企业缺乏法制观念和合同意识，认识不到索赔是自己的权利，不懂得利用索赔来补偿自己遭受的损失，不懂索赔。项目负责人或技术人员签证观念淡薄，索赔意识差，遇到问题不及时办理签证，互相推诿，结算时变更无凭，增加无据。

2、施工企业管理落后，不熟悉工程索赔的程序和方法，企业基础工作不健全，缺乏索赔必需的有关资料、数据、记录等，不会索赔。这往往会导致索赔证明材料不够全面、充分、准确、有力，不能对索赔文件作出合理的解释，因此不能说服业主承担赔偿责任。

3、施工企业缺乏对索赔的正确认识，片面地认为索赔不利于与建设单位合作，怕字当头，怕得罪建设单位，怕影响该工程的承包，不敢索赔。

4、由于“僧多粥少”，市场过度竞争，甚至恶性竞争，建设单位的特殊地位，对合理的索赔及费用增加久拖不定，不准索赔，不愿支付索赔。

5、有的业主工地代表、项目经理业主素质差，对建筑工程预算和有关经济管理法规不熟悉，对索赔的问题只是口头承诺，不及时办理签证手续，到工程结算时相互扯皮。有的项目经理出于私心，故意刁难、推诿、让施工企业很是无奈。

6、考虑到仲裁或诉讼的成本，特别是一旦进入诉讼程序对企业今后承接项目的影响，很多企业不愿通过诉讼方式解决索赔问题。

　　工程索赔的策略技巧分析

　　索赔技巧。索赔工作既有科学严谨的一面，又有艺术灵活的一面。对于一个确定的索赔事件往往没有预定的、确定的解决方法，它往往受制于双方签订的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法，索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。笔者根据自己在处理建筑工程纠纷因工程索赔发生争议的诉讼与非诉的经验，就工程索赔技巧问题提出自己的看法，以期与读者交流与探讨。

1、搭建经验丰富、认真敬业的索赔班子

　　索赔是一项复杂细致而艰巨的工作，组织一个知识全面，有丰富索赔经验，稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的首要条件，索赔小组应由项目经理，建筑工程专业律师、估算师、会计师、施工工程师等组成，由各职能部门提供有关信息资料，由专职人员搜集和整理，索赔人员要有良好的素质，要必得索赔的策略和战略，工作要勤奋、务实，不好大喜功，头脑要清晰，思维要敏捷，有逻辑，善于推理，懂得搞好各方面的公共关系。索赔小组成员要稳定，不仅要各司其职，而且各个成员要积极配合。

2、抓住索赔机会，扎实做好准备工作

要正确把握提出索赔的时机，索赔提出过早，往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔、报复等；过迟提出，则容易留给对方借口，索赔要求遭到拒绝。因此，索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系，有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出，可能会事与愿违，事得其反。对于一个有经验的承包人来说，一般投标开始就可能发现索赔机会、工程建成一半时，就会发现很多索赔的机会，施工建成一半后发现的索赔，往往来不及得到彻底的处理，在工程建成1/4---3/4这阶段应大量地、有效地处理索赔事件，承包人应抓紧时间，把索赔争取在这一时间段内基本解决。索赔忌“一揽子”方式来处理，这样往往是问题复杂、金额大、不易解决。

3、认真签约，为今后索赔打好伏笔

在商签合同过程中，承包人应对明显把重大风险转嫁给承包人的合同条件提出修改的要求，达成修改的协议应以“会议纪要”或“补充协议”的形式落实到文字，作为合同文件的有效组成部分。特别要对业主开脱责任的条款注意，如合同中不列出索赔条件，延期付款无时限，无利息；没有调价公式；业主认为对某部分工程不够满意，即有权决定扣减工程款；业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如这些内容都写进合同条款，承包人索赔机会就会大大减少。

4、严格按照程序索赔，确保索赔成功

正常的索赔程序包括：1）整理索赔证据：施工企业不应该放过任何索赔的机会和证据，同时对索赔事件进行详细了解和事态调查；对索赔事件原因进行分析，并判断业主承担责任的可能性；对事件损失进行计算。2）发出索赔通知，根据现行的建筑施工合同文本，施工企业应在索赔事件发生后20天内，向业主发出索赔通知。索赔通知一般包括：索赔报告的主要内容：索赔事件发生的详细过程，干扰事件的原因及责任范围；对照合同确定索赔的合法性和合理性；收集到的索赔证据，包括有关文件、记录、来往信函、签证、通知书及计算依据；计算损失，确定索赔价值。3）索赔的批准，业主在接到索赔通知，10天内给予批准，或要求施工企业进一步补充索赔理由证据，业主10天内未予答复，应视为该项索赔已获批准。

5、切实履行合同，与业主良好合作

作为承包商，必须牢固树立“干好活才好索赔”的观点，本着严谨态度，切实履行合同，并及早预防和化解矛盾，以对工程负责的态度积极与业主合作，建立良好的工作关系，减少索赔障碍，预防业主反索赔事件发生。索赔工作人员也应注意发挥公关能力，除了进行书信往来和谈判桌上的交涉外，有时还应掌握公关技巧，提高沟通能力，采用合法的手段和方式，营造适合索赔争议解决的良好环境和氛围，促使索赔问题早日圆满解决。

6、掌握谈判技巧，达到索赔目的

索赔谈判中要注意方式方法。合同一方向对方提出索赔要求，进行索赔谈判时，措辞应婉转，说理应透彻，以理服人，而不是得理不让人，尽量避免使用抗议提法。如果对于合同一方一次次合理的索赔要求，对方拒不合作或置之不理，并严重影响工程的正常进行，索赔方可以采取较为严厉的措辞和切实可行的手段，以实现自己的索赔目标。索赔处理时作适当必要的让步。在索赔谈判和处理中，根据情况适当做出必要的让步，扔芝麻抱西瓜，有所失才有所得。可以放弃金额小的小项索赔，坚持大项索赔。这样使对方容易做出让步，达到索赔的最终目的。

最后，工程索赔是一项复杂而艰巨的工作，它既是一门学问，也是一门艺术。有人说，工程索赔好比古人用的铜钱，它中间方方正正的钱孔恰似丝毫不变的法律条文和合同约定。任何人都必须恪守这个原则；而其外端的圆，是说在工程索赔过程中，不断积累索赔的技巧，总结索赔的经验，在不违背法律条文的前提下，使我们的索赔工作尽是做到圆融、变通。