承包合同在一建工程施工过程中权利与义务的执行依据

在一级建造师建设工程当中，建设工程承包合同是权力与义务的明确体现与执行依据，在工程纠纷当中也起着调节的意义。

(一)调解的意义

建设工程承包合同争议调解中，除以上三种形式的调解，还可以根据我国建设市场培育和发展的具体情况，实施建设工程承包合同争议社会(民间)调解。

(二)调解的组织

在国际上，一直存在着建设工程承包合同争议的社会(民间)调解。国际上通行的《PIDIC施工合同条件》(1999年第1版)中，其《通用条件》的第20．2款就规定，争议应由争议裁决委员会裁决。这个争议裁决委员会(DAB)，实际上就是一个合同争议的社会(民间)调解组织。在《PIDIC施工合同条件》中规定，双方应在投标书附录中规定的日期前，任命一个DAB。DAB应按投标书附录中的规定，由具有相应资格的一名或三名人员(成员)组成。如果双方发生了有关或起因于合同或工程实施的争议(不论任何种类)，包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争议，任一方可以将该争议以书面形式提交DAB，并将副本送另一方和工程师，委托DAB做出决定。DAB应视为不是在进行仲裁人的工作。如果DAB就争议提出的决定双方无不满意，则该决定应对双方具有约束力，双方都应立即遵照执行。如果该决定未能成为最终的和有约束力的方案，除非已获得友好解决，应通过国际仲裁对其做出最终解决。

(三)调解的特点

建设工程承包合同争议的社会(民间)调解，具有以下特点：

1、专业性强。

建设工程承包合同争议的社会(民间)调解专业性强，主要是因为建设工程承包合同不同于其他经济合同，具有较强的专业性。

2、约束性小。

建设工程承包合同争议的社会(民间)调解约束性小主要体现在二个方面。

首先，社会(民间)调解不受具体法律的约束。行政调解应该在相关行政法规以及部门规章的框架下进行，仲裁调解有《中华人民共和国仲裁法》的制约，诉讼调解有《中华人民共和国民事诉讼法》的制约，无论在调解程序、调解方式还是调解结果上，法律法规都有明确的规定。而对于社会(民间)调解，虽然必须在我国的法律体系框架下进行，但是，目前我国还没有一部具体的法律法规对其进行约束，所以，其调解形式、调解方式以及调解结果都不受制约，自由的空间很大。

其次，社会(民间)调解的结果不具有法律约束力。行政调解是由国家工商行政管理部门负责进行的，仲裁调解是由相关的仲裁委员会主持的，诉讼调解则是由相关人民法院主持进行的，其调解结果对合同双方都具有法律约束力。而社会(民间)调解是一种社会(民间)行为，调解组织也为民间组织，其出具的调解书就不具有法律效力，对合同争议当事人缺乏法律约束力，如果一方当事人反悔，该调解书就成了一张废纸。

(四)调解的原则

建设工程承包合同争议的社会(民间)调解，可以遵循以下原则：

1、自愿原则。2、依法原则。3、公平原则。4、不公开原则。

(五)调解的步骤

建设工程承包合同争议的社会(民间)调解，一般包括准备工作、进行调解、调解终结三个环节。

1、准备工作。

合同争议的当事人首先应该向建设工程承包合同争议的社会(民间)调解组织提起调解申请。在接受了申请之后，调解组织应该做好充分的准备工作。建设工程承包合同争议的社会(民间)调解的过程，实际上是社会(民间)调解组织对合同争议当事人做深入细致的思想工作的过程。而调解前的准备工作是否充分，直接关系到调解的效果。因此，调解组织应充分做好调解前的准备工作。

2、进行调解。

调解人员主持调解，必须在查明事实、分清责任的基础上进行，不能采取“抹稀泥”、“各打五十大板”的办法，应坚持原则。针对合同争议中的问题，对争议当事人进行法制教育，使违约方认识自己行为的违法性和应负的责任，引导他们互相谅解，做出让步，在自愿的基础上达成协议，妥善解决合同争议。

3、调解终结。

社会(民间)调解的程序应在以下情况下终结。第一，调解协议生效，调解即行终结。调解达成协议后，调解组织应制作调解书。调解书送达合同争议当事人后，调解程序即告结束。第二，调解书送达当事人之前，当事人一方或双方反悔，或拒绝收调解书的，调解组织应终止调解程序。第三，调解机构对于经多次调解仍不能达成协议，或者根据情况，明知不可能达成协议的合同争议，为防止当事人的纠缠或无谓的拖延，应主动终止调解程序。第四，合同争议当事人一方或双方拒绝调解，应终止调解程序。

(六)调解的管理

由于建设工程承包合同争议的社会(民间)调解是社会(民间)行为，调解组织也为民间组织，其出具的调解书不具有法律效力，对合同争议的当事人缺乏法律约束力，就更需要制订相应的管理办法，规范建设工程承包合同争议的社会(民间)调解行为。

对于社会(民间)调解组织在接受建设行政主管部门或其委托的相应机构的监督和管理的同时，是否需要在民政部门注册，接受民政部门的监督和管理；这些调解组织是否需要在国家司法部门注册，调解行为如何与国家现行的仲裁和诉讼制度相衔接等问题，有待进一步的研究和探讨。

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