发布于：2006-07-14 09:14:14
来自：施工技术/工程项目管理
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近几年来，施工企业因违法分包工程出现了不少问题，有些企业受到了经济处罚，有些企业被降低了资质等级，有些企业被驱除某一领域建筑市场，严重影响了企业声誉和经济效益。同时由于违法分包工程所出现的质量问题，也给国家利益和人民生命财产安全带来了极大的损害。目前，施工企业违法分包工程主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面，尤其是所签合同存在条款不完备、内容不详细、使用文字不准确、存在显失公平条款和履行合同不规范等问题，造成了不必要的诉讼纠纷，加大了企业支出。
合法的工程分包存在着众多风险（如，工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等）已不可小视，那么，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。然而在实际操作中，此类现象却带有相当的普遍性。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。对此，应引起大家的高度重视和足够研究。
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虽然工程施工分包较为普遍，且其中存在着巨大、复杂法律风险，但应正确的认识到：此类风险事前是可防可控的。施工企业只要坚持依法经营管理、依法开展各种经济活动，重视和强化风险意识，完善风险防范机制，依法全面加强合同管理，就一定能够有效地防范、化解施工分包合同中的法律风险。
加强法律学习，强化工程施工分包的法律风险意识。市场经济就是法制经济。施工企业应全面推行依法决策、依法管理、依法经营等依法治企战略，并将法治理念贯穿于企业生产经营管理的全过程中。为此，施工企业应采取各种形式广泛深入地开展与生产经营密切相关的《合同法》《建筑法》《招投标法》及《司法解释》等相关法律法规、司法解释的学习教育活动，不断强化广大职工特别是企业各级领导干部、项目经理及经营、财务等相关管理人员的法律意识、风险意识。通过实际案例、分层次地扎实推进法律法规及风险防范教育的反复轮训，使他们在夯实学法、知法、守法的基础上，进一步提高依法经营、依法办事的自觉性，积极运用法律手段维护施工企业的合法权益，充分认识工程施工分包过程中的法律风险，从思想上、制度上、组织上筑起防范施工经营法律风险的有效屏障。
完善企业规制，依法规范工程分包中的各项环节。为了有效降低工程施工分包的法律风险，减少或杜绝项目经理及有关人员的随意性，施工企业必须坚持依法分包原则，并将其纳入企业法治及重要的经营管理轨道，建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施，严格执行法律审核把关制度，明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责，进一步完善包括责任追究、奖惩措施，使风险管理制度化、规范化。应建立全过程动态监管的流程及系统，并注意适时修改、调整和完善规章制度。从源头上规范行为、夯实基础、消除隐患，进一步完善企业风险防范的制度建设。
在完善风险防范制度的同时，应建立健全企业法律顾问机构，积极发挥企业法律顾问懂经济、懂法律、熟悉本企业生产经营具体情况的特长及作用，自上而下（包括职能部门、二级单位、项目经理部）组建合同管理部门，选配责任性强、人品好、懂经营、懂法律的人员充实到各层次的合同管理岗位，在企业内部形成动作有效、完整的合同管理组织网络，为防范法律风险提供重要的组织保障。
严格依法经营，切实加强施工分包合同管理。施工企业应依法加强合同管理，建立完善的管理机制，特别要严格分包合同的资格预审、合同谈判、合同评审、签约等管理程序，确保合同形式、内容的合法有效，从源头上堵塞漏洞。除单价外，分包合同有关工程量变更及单价调整；不可抗力事件的损失承担；相应工期；竣工验收条件、方法、标准；结算的条件、标准；质保金比例、支付；违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致，特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行，降低资金支付风险，防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。要清醒地看到建筑业是个高风险行业，自始至终树立经营风险防范意识，务必熟读、熟记合同，严格履行合同。在管理的每个环节上均应克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。
鉴于《司法解释》中进一步明确了劳务分包合同的合法性，故作为施工企业应顺时而为，及时调整管理思维与理念，在分包管理中加大相关内容的研究力度，重视和积极推行这种合法的劳务分包契约形式，依法规避分包合同管理的法律风险。
加大奖惩力度，进一步建立激励机制。根据权利与义务对等的法制原则，在施工企业分包管理、风险防范中应建立完善的企业奖罚的规章制度，及时与项目经理签订责、权、利明确的内部承包合同，严格依据上述相关制度及合同约定，待该工程项目全部完工并经竣工结算后对其组织统一、全面的综合性考核，做到“奖罚分明、奖罚有据、奖罚公开”，该奖多少就奖多少，该罚多少就罚多少，并切实做到及时兑现。通过实行严格、科学的奖惩制度及合同的严格执行，强化企业项目经理的责任意识，风险意识，法律意识，使他们深刻认识到：如自己在项目管理工作中出现违规、违法或其他不慎等过错，不仅会给企业带来重大损失，同时自己也将承担相应的重大行政及赔偿责任，甚至丧失前程。施工企业应运用合法可行的内部奖惩措施，使分包工程合同管理充分调动有关人员的积极性、主动性和创造性增强他们的责任感，全力打造一个完整、良好、严密、运转高效的现代施工企业经营法制、合同管理系统，充分调动有关人员的积极性、主动性，增强他们的责任感，有效地进一步发挥降低施工企业法律及经营风险防范体系的应有作用，进一步增强企业核心竞争力，促进施工企业经济效益的提高。
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