发布于：2006-05-12 09:50:12
来自：施工技术/茶余饭后
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我国《担保法》规定了五种典型的担保方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。其中,保证属于人的担保,抵押、质押和留置属于物的担保,定金则属于金钱担保。应该看到,不仅银行保函、担保公司保证书等保证担保方式可广泛应用于工程建设领域,抵押、质押、留置、定金等担保方式同样可在建设工程中找到合适的位置,发挥积极的作用。因此,研究这些担保方式在建设工程中的具体应用,明确这些担保方式之间的法律区别,是非常重要的。
一、典型的担保方式及其在建设工程中的应用
保证,是指以债务人、债权人之外的具有代为清偿债务能力的保证人的信用作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时,保证人应当按照其与债权人的约定履行债务、负责清偿。在建设工程中,保证担保主要包括业主要求承包商提供的投标保证、履约保证以及承包商要求业主提供的业主支付保证。充当保证人的可以是银行、担保公司、保险公司、承包商的母公司,还可以是具有相同或者更高资质等级的其他承包商。
抵押,是指债务人或者第三人不转移对抵押财产,即抵押物的占有,以该抵押物作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该抵押物折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。提供抵押物的债务人或第三人为抵押人,享有抵押权的债权人为抵押权人。在建设工程中,经业主同意,承包商可以抵押其所有的房屋建筑、机械设备、机动车辆向业主提供履约担保。在向银行申请建设贷款时,业主(借款人)可以抵押其所有的建设工程或机械设备向银行(贷款人)提供借款担保。
质押,是指债务人或者第三人将质押财产,即质物(动产或权利),移交债权人占有,以该质物作为保障债权实现的担保方式。如果债务人不履行债务,债权人有权通过处分该质物而优先受偿。提供动产质物或权利质物的债务人或第三人为出质人,享有动产质权或权利质权的债权人为质权人。在建设工程中,经业主同意,承包商可以通过其所有的各种有价证券设立权利质押向业主提供履约担保。业主和承包商也可以通过其所有的各种有价证券设立权利质押向保证人提供反担保。当然也可以设立动产质押。
留置,是指债权人占有债务人的留置财产作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时,债权人有权依法留置债务人的财产,即留置物,通过处分留置物而优先受偿。在国际上,建设工程留置是解决业主拖欠工程款问题最为直接的担保方式。当业主拒付或拖欠工程价款时,承包商可针对已完成的建设工程或业主的机械设备行使留置权,直至业主付清应当支付的所有款项,否则承包商有权将留置物折价、拍卖或变卖,并从所得价款中优先得到清偿。在我国,《担保法》规定留置只成立于债务人的动产,针对建设工程不动产实施留置存在着法律障碍,但对业主的机械设备动产行使留置权是法律允许的。
定金,是指在债务履行前,合同一方当事人向另一方给付一定数额的金钱,作为保障债权实现的担保方式。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回。定金通过定金罚则发挥担保作用。定金罚则表现为,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。给付定金的一方为债务人,收受定金的一方为债权人。在建设工程中,业主或承包商作为定作人(采购人)与承揽人(供货人)签订大型复杂设备或特殊用途产品的加工承揽合同时,可以向承揽人给付定金约定担保;业主作为发包人与勘察、设计承包人签订勘察、设计合同时,也可以向勘察、设计承包人给付定金约定担保。
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只看楼主 我来说两句 抢板凳(一)抵押和质押之间的区别在《担保法》颁布之前,《民法通则》并未区分抵押和质押,而笼统地将质押纳入到抵押的范畴。《担保法》对于抵押和质押作出了明确区分。虽然抵押和质押同为物的担保,同属约定担保,但它们毕竟是性质不同的担保方式。归纳起来,抵押和质押的主要区别包括:
第一,在抵押担保中,抵押物的占有权并不发生转移,抵押人对抵押物享有全部物权,债权人对抵押物既无所有权,也无占有权。而在质押担保中,出质人要将质物的占有权移交给债权人,出质人对质物享有所有权,债权人取得质物的占有权。
第二,在抵押担保中,抵押物一般为不动产,如抵押人所有的房屋建筑和其他地上定着物。抵押人所有的或有权处分的机械设备、交通运输工具等动产同样可作为抵押物。而在质押担保中,质物既可以是动产,也可以是权利,不动产不能作为质物。因此,简单地以动产和不动产作为区分抵押和质押的标准,认为抵押就是不动产抵押,质押就是动产质押的观点是不正确的。
第三,在抵押担保中,以不动产、机械设备和交通运输工具等动产抵押的,抵押合同自抵押登记之日起生效;以其他动产抵押的,抵押合同自签订之日起生效。而在动产质押中,质押合同自质物移交债权人占有之日起生效。在权利质押中,以汇票、支票、债券等出质的,质押合同自权利凭证交付之日起生效;以股份、股票、专利权等出质的,质押合同自出质登记之日起生效。
第四,在抵押担保中,可以就同一抵押物向两个以上的债权人进行抵押,即抵押权可重复设定。抵押权受偿顺序为,抵押合同生效时间不同的,按生效时间的先后顺序进行清偿,生效时间相同的,按债权比例进行清偿。而在质押担保中,不存在对同一质物重复设定质权。
(二)抵押和留置之间的区别
抵押和留置同为物的担保,抵押权和留置权同属担保物权。尽管如此,这两种担保方式存在着较大的区别:
第一,抵押是一种约定的担保方式,由当事人之间自愿设立。未经当事人合意约定,抵押担保不能成立。而留置是一种法定的担保方式,无须当事人约定设立,只要符合法律规定的条件即可直接成立。
第二,抵押物与所担保的债权之间无牵连关系,抵押物必须是债权标的物之外的某一特定财产。而留置物与债权的发生存在牵连关系,留置物一般即为债权的标的物。
第三,抵押物既可以是不动产,也可以是动产。而根据《担保法》,留置物仅限于债务人的动产,留置不能成立于不动产。
第四,抵押物可以是债务人的特定财产,也可以是第三人的特定财产,即第三人自愿以自有财产替债务人抵押。而留置物只能是债务人的财产,不能是第三人的财产。
第五,在抵押担保中,抵押物的占有权并不发生转移。而在留置担保中,债权人只有占有债务人的留置物,才有可能行使留置权。一旦债权人不再占有留置物,留置权将欠缺成立要件,债权人将无法行使留置权。
第六,抵押权自抵押登记之日或合同签订之日起生效,而留置权则在债务清偿期届满而债务人仍未清偿债务时成立。
第七,抵押可作为一种反担保方式,而留置不适用于反担保。
(三)质押和留置之间的区别质押和留置同为物的担保,都不能成立于不动产,皆以担保物的占有转移为成立要件。那么,质押和留置之间究竟有哪些区别呢?
第一,质押属于约定的物的担保,留置则属于法定的物的担保。
第二,质物可以是动产或权利,留置物仅限于动产。
第三,在设立质押时才转移质物占有,质物与所担保的债权事先不必具备占有关系。而对留置,债权人必须事先占有留置物,留置物与所担保的债权在法律上存在牵连关系。
第四,质物既可以是债务人的财产,也可以是第三人的财产。而留置物只能是债务人的财产,只有留置债务人的财产,才能有效地保障债权的实现。
第五,在债务人不按期清偿债务时,在通知债务人后,债权人可立即行使质权。而在同样情况下,还必须经过法律规定的期限和程序,债权人才能行使留置权。留置权的第一次效力在于债权人催告债务人清偿其债务,第二次效力在于一定期限内债务人仍不清偿债务的,债权人方可折价、拍卖或变卖留置物而优先受偿。
第六,质权不因债务人另行提供担保而消灭,而留置权则在债务人另行提供担保,债权人同意接受时消灭。
第七,质押可作为一种反担保方式,而留置不适用于反担保。
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