发布于：2010-11-13 19:19:13
来自：施工技术/工程项目管理
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一、我国目前关于BOT立法的现状分析
BOT（Build-Operate-Transfer），作为一种新型的投融资模式，主要应用于基础设施建设，其含义是指政府将基础设施的建设、经营权授予私营项目公司行使，在经营期间，项目公司享有项目设施的所有权，待经营期满后，项目公司将设施无偿地转移给政府所有。
1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题， 不少外国投资者也拟采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下， 对外贸易经济合作部于1995年初发布了《关于以BOT 方式吸收外商投资的有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部在1995年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据：
--关于项目公司的审批机关及审批权限：沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍由中央政府审批，其中项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，项目公司合同、章程报外经贸部审批；
--关于BOT 试点项目的范围：原则上是国家中长期规划内的项目，在试点期内，暂定范围为：建设规模为2×30 万千瓦以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30～80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水系统；
--BOT投资方式仍要纳入现行的外商投资法律体制。 外国投资者可以以合作、合资、独资的方式建立BOT项目公司；
--政府不提供固定投资回报率的保证，在特许期内，如受中国政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；
--政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等），如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。项目公司要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险；
--政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力。在特许期内，项目公司拥有特许权、项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务；
--对于以BOT方式参与中国基础设施建设的外国投资者， 中国政府为了保障外商的利益，赋于外商在沿线开发房地产的经营权；
--特许权期限届满，项目公司应在无债务、设施完好条件下全面移交政府。
通过这些规定，我们可以较为清楚地看到BOT在中国发展的脉络。这些条文为现阶段我国BOT项目的运作起到了指导作用， 但随着我国基础产业的蓬勃发展，它们已远远不能满足我国推广BOT 投融资模式的需要：
第一，法律阶位较低。上述两个《通知》的制定机关分别是对外贸易经济合作部，国家计委、电力部及交通部，皆为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。BOT模式作为我国引入外资的方式之一， 应当由全国人大及其常委会制定一部单行法规，对之加以规范，从而与"三资企业法"处于同一法律阶位。
第二，条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT 项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，因此需要系统的法律法规对之加以规范。上述两个《通知》的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT 项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等。因此，我们有必要针对这些空白，在BOT专门立法中加以填补。
第三，条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT 专门立法中加以修正（见本文第二部分）。
第四，两个《通知》的某些条文相互矛盾，令BOT 项目当事人无所适从。例如，《吸收通知》第3 条称"政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保"，而《管理通知》则规定，"对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外"。 对于两个《通知》条款的如此冲突， 政府在BOT项目的谈判中将无所适从。因此，在今后的BOT专门立法中，应对冲突条文重新加以规范。
二、我国现行BOT立法的主要法律障碍
（一）***担保的限制性或禁止性规定
由于BOT项目巨大的政治风险和商业风险， 项目公司往往要求东道国政府在特许授权法律文件中作出种种担保。因此，政府担保与否及担保的充分程度，是投资者进行项目可行性评估的不可或缺的因素之一，是BOT项目能否取得成功的关键所在。
我国法律法规却***担保作出了种种限制。《吸收通知》第3 条规定，"政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺"。笔者认为禁止政府提供贷款担保是合理的，这是因为政府以BOT 模式吸引私营资本进入国家基础设施项目，其主要原因即在于国家建设资金的短缺，若政府对项目融资作出贷款担保，当项目收益不能偿还贷款本息时，政府将承担还款义务，这是与国家利用BOT模式的初衷不相符合的。然而， 《吸收通知》同时***的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保、不竞争担保、经营期担保及项目后勤担保等，也作出限制性规定，其是否合理，值得商榷。笔者认为，从我国现行的经济体制对BOT模式的影响、基础设施项目的性质、BOT 项目公司所承担的风险以及采用这种方式所必须具备的法律保障考虑，为BOT项目提供非民法意义上的政府担保是有必要的：
1.通过特许协议形式为BOT 项目公司作出诸如经营期保证和项目的后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化。《中华人民共和国宪法》第18条规定，"中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护"，因此，只要外商合法经营，政府就必须保障其合法权益。这一条款具有最高的法律效力，其他法律条款不得与之相抵触，否则无效；我国有关外商投资的基本法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》将宪法中的保护外商合法权益进一步具体化，如"国家对外商投资企业不实行国有化和征收"、"保护外商投资企业的经营自主权"，以及对"经营范围内原材料、燃料的购买及土地使用权的取得"等都作了保护性的规定；从国际条约角度分析，我国与世界上66个国家政府签订了"投资保证协议"、"促进和保护投资协定"，这些国际协定表明，对于经我国政府批准的外国投资项目，即使我国政府不再以其他方式进行保证，基于协定的义务，我国政府仍然应当保护属于该协定另一缔约方国民的投资权利和利益。由此可见，我国法律不仅从国内法角度，而且还从国际法角度，不仅从根本大法角度，而且还从基本法角度，均对外商投资的合法权益作了保证。政府机构在BOT 项目的特许授权文件中作出的经营期保证和项目后勤保证是符合这些法律、协定精神的，不必事先征得国家有关主管部门的同意。
2.至于不竞争保证，对于在我国建设BOT 项目则显得尤具实质性意义。在一些发达国家，政府所拟议建设的重大项目，会受到各利益集团的制约，有时甚至得通过全民投票表决才能付诸实施。如果公众强烈反对，此类项目就难以建设，例如美国旧金山国际机场与旧金山地铁系统的连接段，就因为沿线居民的强烈反对，拖了十几年都无法修建。而在我国，由于基础设施的建设决定权完全属于政府，***的基建决策没有一个监督制约机制，因而外商投资于我国的BOT项目， 为保证其经营收益，往往要求政府作出不竞争保证，即要求政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降。
3.在所有的政府担保中，外商最关注外汇的兑换和汇出担保。这是由于绝大多数BOT项目所提供的产品或服务并不能出口创汇， 项目经营利润能否兑换成外汇并自由汇出，不仅关系到项目投资者的投资回收，而且还关系到项目融资能否成功。项目融资是银行直接将款项贷给某一投资项目，并以该项目投产后的收益作为还本付息的唯一来源，因此，银行对项目收益兑换成自由外汇以及如期足额偿付银行的贷款尤为关注。在外汇管制国家从事BOT项目贷款， 若得不到东道国政府的外汇兑换及自由汇出的保证，银行是决不会盲目从事的。
我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换成外汇，外商投资于我国BOT项目往往要求项目所在地政府保证外汇兑换及汇出。然而， 随着我国外汇交易市场的开放，一般已不再采取直接的政府保证外汇兑换的方式，而采用允许外商自行进入外汇交易市场兑换的方式来实现其货币的转换。由此而产生的外汇风险包括：人民币兑换成外币的风险、外资货币投入时与汇出时可能产生的自身利率风险和外汇汇出时的管制风险。
随着我国外汇管制制度逐步与国际接轨，外汇汇出时出现的管制风险已明显减小， 不再成为引进外资谈判中的突出争议问题， 一般通过BOT项目特许授权法律文件，由政府作出一个原则性承诺即可解决； 对于外币资本进出时的利率风险是受国际资本市场的各种因素影响，不属于我国政府和相关企业所能控制的风险，应由外商自行承担
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只看楼主 我来说两句抢地板回复 举报
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