远看像警察 近看不如保安——关于工程监理角色、地位、处境问题的探讨（转）

远看像警察 近看不如保安
——关于工程监理角色、地位、处境问题的探讨
原文链接 http://www.jzsbs.com/html/26070101.htm
特约撰稿 张太盛

　　2005年9月5日，位于北京市西城区的西西工程4号地项目，在进行高大厅堂顶盖混凝土浇筑时，发生模板支撑体系坍塌事故，造成8人死亡、 21人受伤的重大伤亡。转年11月，经由北京市西城区人民法院依法审理，认定驻工地监理员吕大卫及项目总监吴亚君犯有重大责任事故罪，分别被判处有期徒刑 3年缓刑3年的刑事处罚。这是北京市第一起监理人员因监理工作而涉嫌犯罪的案件。在此前后，在我国建设领域，尤其是监理行业，引起轩然大波。
尴尬的角色
　　1984年，我国第一次利用世界银行贷款，进行云南鲁布革水电站建设。在世界银行的要求下，我国首次引入国际通行的菲迪克(FIDIC)管理模式，即由建设方聘请专业人士(专家)来做第三方，并通过专家与施工单位的沟通，主导整个建设过程。在借鉴这一西方体制的基础上，中国开始建立自己的工程师制度，只是这里的工程师被称为监理工程师。1988年，原建设部发布《关于开展建设监理工作的通知》，中国建设监理制度由此发轫。
　　根据我国《建筑法》规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”行内俗称 “三控”。值得注意的是，在此“三控”中并没有对安全生产的控制。《建筑法》第45条明确规定：“施工现场安全由施工企业负责。”
　　监理人员在什么情况下要负刑事责任呢？我国《刑法》于2006年6月第六次修正前，只有第一百三十七条规定，工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑，或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其罪名为“工程重大安全事故罪”。这里所说的“工程”，指的是正式工程而非施工现场的临时工程。
　　在北京西西工程坍塌案之前，也曾发生过一起监理工程师因施工安全而获罪的案件。那是2000年10月25日，在江苏省南京市电视台演播中心工程施工过程中，同样因模板支撑系统失稳，大演播厅屋盖整体坍塌，造成6人死亡、数十人受伤的重大事故。2001年，经南京市白下区法院审理认定，监理工程师不仅未审查模板支架施工方案，而且在没有监督验收的情况下，就签字同意了进行混凝土浇筑施工。最后法院以重大责任事故罪，判处该项目代理总监韩长福有期徒刑5年。
　　当时在社会上，也曾引起热烈争议，随后，国务院即于2003年颁布《建设工程安全生产管理条例》，将监理人员对施工安全负有责任的条款载入其中。即工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案；在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改。
　　不过，应该注意的是，《安全生产条例》同时也用整个一章的内容强调了建设行政主管部门的责任，并在“法律责任”一章专门列出一条(第五十三条)，规定了主管部门应当相应承担的刑事责任。因为监理单位毕竟不同于行政主管部门，她不具备施工安全监督管理的公权力，不应一味苛责，成为政府部门推脱责任的遁词。
在前述西西工程坍塌一案中，“法院认为，监理公司虽然不直接从事生产、作业活动，但可委派自己公司的职工到其他企业负责监理工作，这些职工违反规章制度也会危害企业的安全秩序。另外，根据有关法规，已明确规定监理公司和监理人员有责任监督建筑企业的施工安全。在该案中，监理公司也规定了监理工程师对工程安全应负的职责。因此，法院认定监理人员没有切实履行监管职责，违反规章制度，构成重大责任事故罪。”这显然是对《刑法》第134条的一种独到的解释。依据当时《刑法》条文，犯罪主体是“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”，法院作出以上解释，就是把监理活动说成是“到其他企业负责监理工作”，即监理工作成施工企业生产活动中的一部分。
无奈的处境
　　根据《建筑法》规定，“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。”与国外相比，在我国建筑实践中，监理的职责和定位发生了变化。监理工程师被法律法规赋予了质量、安全等多方面的责任，成了“公正独立的第三方”。《建设工程监理规范》规定，监理企业应当“公正、独立、自主地开展监理工作，维护建设单位和承包单位的合法权益。”无形中，代行了部分政府职能。
　　在实践中，原国家建设部不但规定了必须实行监理的工程范围，而且还专门下发文件提出宣贯要求，将国家强制性监理与企业市场化运作相结合，大力推进监理制度的实施与发展。表面上看，法律赋予监理的权力似乎很大，监理人员似乎在履行着“准执法”的监管职能。但从本质上分析，多数监理业务是原来各地工程质量监督站或者技术质量监督局所行使的，政府行政管理职能的延伸，相当于现行司法实践中的“委托”。但监理企业做为“被委托方”，本身绕不过去的一个执法门坎，就是监理单位属于企业，没有执法权。只会给建设行政主管部门推托监管责任提供一种借口。
　　当初，在北京西西工程事故发生之后，北京市建委曾于2005年12月1日发文，认定两名监理人员“涉嫌重大责任事故罪，建议移交公安机关处理。”请注意，此案起诉前对犯罪嫌疑人的认定，不是出自检察机关，而是出自于行政部门。角色错位，职责错位。因为《安全生产条例》只规定了建设行政主管部门的行政处罚权，别无他权。如此境况，监理行业很是无奈。一方面在为诸如质监站、安监站等政府授权部门张目，另一方面又在为其背累。
委托监理不是出自委托方的自愿，只是出于政策、法律的强制性规定。对于监理的必要性，建设单位未必明了。对于监理是否听命于自己，更缺乏足够的信心，“财权的掌控”丝毫不肯动摇。按规定，工程的每一项进展，必须在监理审核签字后才可继续。而在现实中，“三控” 中的资金控制极少交到监理手中。目前，我们的建筑市场仍处于发育时期，市场主体不够成熟，主体责任意识仍很模糊。由于受传统思想观念的束缚，很多业主仍然沿用过去的“建设指挥部”、“筹建处”等管理模式，主动委托监理难成气候。
　　1999年震惊全国的重庆市綦江彩虹桥整体垮塌事件，引起我国政府对工程质量问题的高度重视。2000年出台的《建设工程质量管理条例》规定了监理单位应当“代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”眼下，监理的作用大多仅仅局限于施工过程中的质量控制，把监理工程师变成了“旁站监督”或者“监工”，监理的约束往往形同虚设。
　　某个施工企业能够拿到工程，往往与建设单位(业主)的关系妙不可言。在竞争激烈、项目难得的市场形势下，监理单位也同样为了生存与发展，不得不与建设单位和施工企业，在对工程监理的某些环节上达成默契或者妥协，扮演着一种“远看象警察，近看似保安”的尴尬角色。在监理工作中，讲究“监理艺术” 也许更胜过监理技术。有句顺口溜， “监理是拿甲方的钱卡乙方，再拿乙方的钱去骗甲方。”也在一定程度上反映了监理工作的无奈处境。
　　2006年6月，全国人大常委会通过《刑法修正案(六)》，将《刑法》第134条 “重大责任事故罪”的犯罪主体，由原来的特殊主体修定为一般主体，即只要“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”即构成犯罪，其主体不再仅限于“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”。此后，“重大责任事故罪 ”的达摩克利斯之剑，同样在监理人员的头上高高悬起。
　　可以看出，我国的监理行业有其更多的自身的特殊性，权利尚未落实，而需要承担的社会责任却在不断加大，一些法律行政法规已将需要监理承担的很多合同责任内容上升到了法律的高度。
困惑的局面
　　在各个建设工地，监理人员往往被尊称为“某工”，可是，他们中的大多数并没有工程师职称，也并未通过国家注册监理工程师考试。按规定，要通过国家统一的监理工程师执业资格考试相当不易。参考人员必须已取得中级职称5年以上，考试通过率大约只有30%。这使得注册监理工程师成为这个行业的稀缺资源。
　　根据最新的《工程监理企业资质管理规定》，监理企业的注册资金要求是甲级300万元，乙级100万元，最低的丙级只有50万元。门槛较低，就使得监理行业呈现出一种“低端企业和从业人员较多，而高端人才较少”的奇特现象。每个工地上，往往少数几名监理工程师加上多名监理员搭班组成项目部，有的监理工程师还只是挂名，并不在场。
　　目前，我国已拥有6100多家监理企业、52万从业人员，其中注册监理工程师仅10万余人。在这种形势下，“中国式”监理供大于求。按理，监理竞争应该是监理实力，包括拥有各类别监理工程师数目、总监资质、过往业绩等多方面的竞争，而在甲级企业“遍地开花”的情况下，最容易“加分”的差别项目也就仅剩下价格一项。不说建设单位极力压价，就是监理企业自己，也往往主动在取费下限基础上再次打折，最低可打三折。只是碍于监理取费的国家标准，只好“ 取费一高一低、阴阳两个合同文本并存”，这已经成为监理界普遍认可的“潜规则”。过低的收费，过少的投入，低劣的监理质量，低劣的竞争能力，再过低的收费，过少的投入，……很难保证人员素质的提高。周而复始，恶性循环。
　　我国推行工程监理制度已经跨过20个年头，监理事业从无到有。但由于缺乏系统、科学地总结，人们对国际惯例和中国特色的认识仍很模糊，实践中产生了不少混乱。不同的法律、法规对同样问题的阐述相互矛盾，把一些还不太成熟的内容形成了法律条文。监理的定义和工作范围多年来争论不休，称谓也是五花八门。在监理工程师的职责范围、责任认定等方面，随意性太大，有法不依，执法不严的现象比较普遍。
　　目前我国的注册管理制度还不允许以个人的名义注册，监理工程师必须在监理单位工作才能注册，这样有其合理性，但忽视了监理服务的特殊性，因为全面的监理工作需要各方面的人才，如建造、建筑、结构、造价等等。按照现行的注册制度，这些人又不能在监理单位注册，显然限制了监理单位的人才来源，也不利于高水平综合性人才的培养，不利于监理单位整体水平的提高。多年来，与工程咨询的关系界定不清，服务的提供者仅限于国内监理企业。服务水平和技术实力始终难于成为竞争的核心，在很大程度上阻碍了监理事业的健康发展。
未来的期待
　　在国际上，咨询工程师是建设方(业主)聘请来为他管理工程项目的专家，代表的是业主的利益，对业主勤勉、尽责、忠诚是监理的天职。监理制度发挥作用的前提，是建设与监理双方建立起相互信任的关系。要求监理在“拿人钱财”的情况下维护社会公正，其结果只能是建设方不愿请监理，施工企业讨厌监理，监理工作左右为难。虽然，国外也强调咨询工程师的公正角色，但这种公正是一种个人公正、职业公正，即在坚决维护业主利益的前提下，不违反法律和道德。从这个意义上说，监理更接近于律师的角色。我们的理想中的社会公正应该且只应该由政府部门去维护。因为要维护社会公正，两个条件缺一不可：一是与当事人无利害关系，二是有一定的公权力。
改革开放后，在我国法制体系的恢复进程中，国家和社会对律师角色的理解也经历了一个从模糊到清晰、从片面到科学的过程。1980年的《律师暂行条例》，首次以国家立法的形式将律师定位在“国家的法律工作者”。1996年制定的《律师法》，又将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”。
　　随着加入WTO的过度期结束与政治经济体制改革的纵深发展， 2007年全国人大常委会通过修改后的新的《律师法》，将律师职业性质明确定位为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。同时，允许具有五年以上执业经历的律师设立个人律师事务所。如此定位，更加符合律师的专业属性，更好地反映了律师的职业特点，有助于增强律师的职业责任感、使命感，也有助于提高社会对律师社会角色的认识和尊重。
　　我国《合同法》规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
　　未来的方向，应当回归我们引进监理制度的初衷，建立我们自己的咨询工程师体制。新的《建设法》正在修订当中，应当用项目管理制度取代目前的监理制度，遵从实际，也与国际接轨。就是从立项、咨询、估算、项目评估等环节开始，为业主提供全方位的、全过程的建设服务，给业主更多的选择。如果在建设过程中出现问题，业主在承担责任后，可以向工程师追究责任。一些监理单位已经在开展项目管理业务。