《反垄断指南》落地在即：哪些环卫项目可能触碰“垄断红线”？

近日，市场监管总局发布了《关于公开征求〈关于公用事业领域的反垄断指南（征求意见稿）〉意见的公告》（以下简称《指南》） ，垃圾处理（包括环卫服务）等公用事业领域反垄断监管进一步明确，引起行业广泛热议。  

针对 环卫一体化这类存在自然垄断环节，以及政府授权地方国企主导、单一来源、到期项目续签等 “习以为常”的环卫项目，是否会触碰反垄断红线？以及如何规避法律风险等热点问题， 上海市锦天城律师事务所高级合伙人刘晓军律师接受了中国固废网的独家专访 ， 就特许经营与《反垄断 法 》的冲突与融合、《反垄断指南》对环卫行业的影响等核心问题作出了专业解读。

根据 2022年修正的《反垄断法》，垄断行为主要涵盖三类：经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。 刘晓军认为， 特许经营属于政府主管部门与经营者之间达成协议，并非经营者之间的协议，通常情况下，不涉及第一类垄断行为，但可能涉及后两类。《指南》对此也作出了细化说明。

滥用市场支配地位方面。 公用事业领域 的特许经营项目通常具有市场支配地位，但拥有这一地位本身并不构成垄断，关键在于是否 “滥用”。《指南》结合执法实践经验，并对公用事业领域中不公平高价、拒绝交易、限定交易、搭售、附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位的行为，逐项细化了考量因素。

如针对实践中较为常见的限定交易行为，《指南》明确可考虑以下情形：是否要求交易相对人只能采购公用事业经营者或其指定方提供的工程施工服务或设备材料；是否通过直接拒绝、故意拖延供应服务，或设置报装流程、服务环节、格式合同、管理系统、名录库等方式，对交易相对人实施限定交易等。

刘晓军 特别指出 ，本次《指南》 明确提到了在界定滥用市场支配地位、 经营者集中、限制竞争 时，要考虑到是否存在自然垄断环节和特许经营的问题，所以反垄断 与特许经营之间并不存在明确的法律冲突， 但 特许经营模式 很有可能会遇到反垄断审查。        
       

经营者集中方面， 公用事业领域的经营者集中达到申报标准的，应事先向国务院反垄断执法机构申报，未依法申报或者申报后未获得批准的不得实施集中，反垄断执法机构也会主动对经营者集中进行审查。

特许经营项目授权过程本身不触发集中审查，但其 “经营”环节可能会触发审查 。以往公用事业领域内特许经营者在收购其他项目或市场主体时，并未接受过经营者集中审查。但《指南》出台后，行业内的并购在达到申报标准时，应主动申报， 必要时，反垄断执法机构将会主动介入审查。        
       

此外，《指南》还 特别指出了，即便没有达到申报标准，但该项目具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，任何单位和个人都可以向国务院反垄断执法机构书面举报，并提供相关事实和证据。

刘晓军表示，对于 特许经营项目而言，未来的监管力度将会越来越大。过去这些项目只需面对行业主管部门的监管，《指南》正式出台后，市场监管部门或反垄断执法机构也会加入监管体系，形成行业与反垄断的双重监管，对企业来说，其合规成本和执法不确定性都将显著抬升。

《指南》原文明确要求 “防止垄断优势向上下游竞争性环节延伸”，但环卫一体化各个环节是否具有竞争性，还存在较大争议。环卫一体化项目往往横跨上下游及周边产业，因此必须弄清楚哪些环节真正属于可竞争环节？

刘晓军认为环卫一体化 多数环节应被认定为竞争环节。环卫虽属公益事业，但服务边界可以清晰切分，一条路、一个街区都能单独招标，由此，纵向延伸到保洁、清运，或横向打包园林、市政管养，都可能触及竞争性环节，并非自然垄断。只要区域可分割、服务可替代，就应引入竞争机制，若借助一体化形式排除其他主体参与，可能涉嫌违反反垄断法。          

同时刘晓军强调， 即便项目拿到了政府协议，也不能以 “行政授权”作为豁免理由。一旦执法机构认定构成垄断，政府授予行为的合法性将被回溯审查，若存在滥用行政权力，经营者仍难脱身。

尽管环卫一体化项目面临一些潜在的垄断风险，但各地招标项目仍保持活跃态势。刘晓军 认为 ，其主要原因是反垄断执法与环卫行业管理分属不同部门，目前反垄断执法机构尚未介入，相关投诉也尚未集中显现，而随着《指南》正式落地实施，其 潜在竞争对手可依据法规发起举报，触发反垄断审查。

因此， 刘晓军建议 在环卫一体化方案编制初期就应引入反垄断合规评估机制，必要时可提前与市场监管部门进行事前沟通，以便在后续可能面临的质疑中有效证明自身的合规性，规避相关法律风险。

刘晓军指出， 本次《指南》虽未明确界定自然垄断环节与竞争性环节的具体范围，但反垄断执法的核心方向已聚焦于竞争性环节。在此背景下，强经营性与弱经营性的特许经营模式，也需要作区分。

事实上，早在 2015年 E20研究院执行院长、湖南大学兼职教授 薛涛便提出了 “政府管制型”与“政府采购型”的特许经营二分法。前者强调经营者直接面向消费者，政府通过定价监管、成本监审等手段强化监管；后者则聚焦政府作为单一付费主体，通过采购流程实现公共服务供给。

薛涛认为 环保领域几乎都落在了图中 3、4纵向区域，特许经营的很多基本逻辑存在诸多不适合。 图中 3区 是典型的应完全抛开特许经营概念的 PPP领域 ， 上述项目的社会资本参与方，几乎没有什么经营性特征，特许经营的诸项特征均与此格格不入，根本没有必要授予特许经营权。

刘晓军表示， 薛涛关于 特许经营二分法的 这一分类逻辑在当下仍具指导意义 。 需投入建设区域性物理网络且社会公众为之付费的项目，如供水、供电、供热等，适用特许经营模式且具有合理性；而环卫一体化等没有明确公众付费或政府全额买单的项目，则应回归政府采购服务范畴，避免特许经营模式的过度适用。

一般来说 “反垄断”只针对经营者的垄断行为，实际上反垄断法里面也有一部分是专门针对政府的。《指南》第5章 29-36条 特别提到了 “ 公平竞争审查和滥用行政权力排除、限制竞争 ”， 要求政策制定机关在出台涉及公用事业的政策措施前，必须进行公平竞争审查，从源头上防止出台排除、限制竞争的政策。

同时， 《指南》 也明确禁止行政机关滥用权力限定交易、设置地域壁垒、歧视外地商品和经营者、排斥限制招投标、强制经营者从事垄断行为等，直指地方保护主义和不当行政干预。如 单一来源、到期指定续签、地方国企中标等常见的环卫项目，在《指南》落地后，都将面临实质性冲击。

《指南》第二十一条虽在使用行政权力和市场交易行为中给出 “正当理由”出口，但22条随即收紧，并特别指出了没有法律、法规明确依据，仅以“保障安全”为由等滥用行政权力，实施滥用市场支配地位的行为，不符合正当理由。目前在环卫领域，大部分项目并没有《指南》中所明确的“正当理由”。

现阶段，《指南》已完成意见反馈，即将正式出台。届时它将为破除地方保护、阻断市场垄断，推动全国统一大市场扫清障碍。环卫市场化也将会进一步得到深化，国资民企将在公平竞争的框架下被置于同一起跑线，以更开放、更公平、更平等的姿态参与全国大市场的竞争。