张建来：设计企业申领施工企业资质的利弊解析

引言

2016年5月，住房城乡建设部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下称《若干意见》），2017年2月，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，大力推行工程总承包建设模式。

此后，各级地方政府，先后出台相关配套政策，推进工程总承包的发展。在短短几年时间，工程总承包已经逐步成为一种主流建设模式，从传统石油、化工、电力能源等工业领域到市政、医疗、学校等民建领域，无不热衷于工程总承包建设模式。在此背景下，工程设计企业不得不考虑战略转型，从工程设计向工程总承包转型，从单一的设计企业向融合了工程设计、采购、施工、管理等要素的工程企业转型。

2019年12月，住建部和国家发改委印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该办法规定工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，即对于房屋建筑和市政基础设施项目采用设计施工“双资质”要求。管理办法同时鼓励该行业领域的设计单位和施工单位通过“绿色通道”申请取得其承接工程总承包业务所需的施工资质和设计资质。

在上述有关政策的推动下，较多设计企业为了转型从事工程总承包业务，开始被动或主动申领施工总承包企业资质。

设计企业取得施工总承包企业资质，虽然可以增强企业的实力，提高市场竞争力，但也会同时给企业带来额外的风险。本文将就此问题，在法律层面进行探讨。

关于投标人资质认定问题的利弊分析

如上文所述，很多设计企业申领施工总承包企业资质的主要目的在于通过增加企业资质，满足部分项目在招标时提出的“双资质”要求，以获得更多的投标机会。

我们不能忽略的一个现实问题是，大多数设计企业具备较高的工程设计资质，比如工程综合设计甲级资质、工程设计行业甲级资质等，可以承担的工程设计范围通常非常广泛。但，如果设计企业申领施工总承包资质，往往受限于工程施工相关业绩、人员、设备等条件，难以取得较高的施工总承包资质，导致施工总承包资质与工程设计资质等级不匹配，如此一来，可能达不到提高投标资质等级的目的。

特别是在联合体投标过程中，根据《招标投标法》“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定，在设计企业与施工总承包企业组建联合体参与投标的情形下，如果设计企业同时具备较低等级的施工总承包企业资质，可能按较低的施工总承包企业资质进行认定，降低联合体的资质等级。如下图示例：

关于工程分包问题的利弊分析

违法分包问题，一直是工程管理中的重点难点问题。根据有关法律规定，施工总承包单位不得将工程的主体性、关键性工程对外分包，分包单位不得将承接的工程再次分包，否则均属于违法分包。

在工程总承包（EPC）模式下，违法分包问题更为复杂，现行有关法律政策并不清晰，司法实践中的认定标准不一。

住建部2016年发布的《若干意见》对此做出了相对明确的规定，该意见第九条规定：“仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”

根据上述规定，仅具有工程设计资质的企业，可以将施工业务全部分包，而如果设计企业同时具备施工总承包资质的情况下，是否还可以施工业务全部分包呢？

《若干意见》同时规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。” 

“工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。” 根据上述规定，“双资质”企业可以选择自行实施设计“和”施工，也可以在业主同意的前提下，选择将设计“或”施工分包出去，但一旦决定自行实施设计“和/或”施工，则必须自行完成主体部分。

即在“双资质”模式下，在违法分包问题的认定上将更为复杂，相关法律风险更大。

此外，工程总承包模式下的“再分包”问题，在设计企业具备双资质情况下，也将进一步被加大。

《建筑法》第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因此，如果设计企业仅具有单资质，可以将施工业务全部分包给施工总承包单位，而施工总承包单位可以将工程非主体性、关键性工程进行分包，此种情况，通常不会认定为“再分包”；如果设计企业同时具备施工总承包资质，将施工业务对外分包，则可能被认定为以施工总承包单位的身份对外分包。

一方面，如果设计企业将包括建筑工程主体结构在内的施工业务全部分包的，将可能被认定为转包或违法分包；另一方面，如果分包 施工单位再将施工业务分包，将可能被认定为构成被禁止的“再分包”。

关于安全管理问题的利弊分析

根据《建筑法》《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，以及工程安全管理实践，虽然同为工程企业，但设计企业与施工企业的安全管理法律责任完全不同，施工企业的安全管理责任明显高于设计企业，体现在以下几个方面：

其一、安全生产相关法定义务存在较大的区别。

《建筑法》第五章“建筑安全生产管理”关于建筑工程安全管理的规定共计十六条，其中与设计相关的条款仅有两条，而与施工相关的条款有十多条；根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工企业的安全管理要求也明显多于设计企业；根据《安全生产法》，建筑施工企业与“矿山、金属冶炼、建筑施工、运输单位和危险物品的生产、经营、储存、装卸单位”一同列为“高危行业、领域的生产经营单位”，承担了更多的安全生产法定义务，比如需要配备专职安全生产管理人员、企业负责人需要通过安全生产知识和管理能力考核、应当投保安全生产责任险等。

其二、资质许可要求不同。

在资质许可方面，设计企业和施工总承包企业的要求存在明显的差异。《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”即，建筑施工企业除了需要取得工程施工企业资质以外，还需要取得安全生产许可证，而设计企业则无需取得安全生产许可证。

其三、承担安全事故责任存在明显的差异。

如上文所述，相对于施工企业而言，设计企业的工程安全管理法律责任较少，加之在实务中，由于设计工作的标准化程度较高，管理上更为规范，因设计原因发生安全事故的概率亦较少，在工程安全事故中，设计企业被追究安全管理法律责任的并不多见，或者承担的责任较小。以2016年发生的“江西丰城发电厂‘11·24’冷却塔施工平台坍塌特别重大事故”为例，作为EPC总承包单位的中南电力设计院，被追究刑事责任的人员，明显少于作为施工总承包单位的河北亿能公司，并且承担的刑事责任相对较轻。

综上分析，如果设计企业取得施工总承包企业资质，被认定为施工企业，将承担更多的工程安全管理法律责任，需要取得安全生产许可证，一旦发生工程安全事故，可能需要承担更多的不利法律后果。

其它不利因素分析

除上文提到的几点以外，设计企业取得施工总承包企业资质后，还需要进一步关注以下几点风险：

其一、加大农民工工资支付保障难度，增加相关法律风险。

根据《保障农民工工资支付条例》相关规定，施工企业将承担更多的农民工工资支付管理义务，而设计企业通常不涉及相关法律风险。而在工程总承包模式下，如果设计企业作为总承包单位或联合体牵头单位，存在需要承担农民工工资支付管理义务的可能性。

其二、加大人力资源管理难度，增加劳动纠纷风险。

根据建筑业企业资质管理相关规定，设计企业在申领施工总承包企业资质过程中，需要匹配相应的施工技术人员，部分企业主要人员需要取得相应的从业资格，而设计企业往往缺乏相应的技术人员，往往通过借调、签订临时合同，甚至通过“人员挂靠”等方式解决，这些非常规用人方式，极容易给企业带来额外法律风险。

其三、加大财税管理难度，增加税务风险。

根据财税相关法律政策，设计企业与施工企业适用的税率以及税收政策存在较大的差异，施工企业的税务问题更为复杂，面临的法律风险更大。

结论与实务建议

综上分析，设计企业在获得施工总承包企业资质以后，虽然可以从一定程度上增强企业的竞争力，获得更多的市场机会，但同时，对于企业的管理要求也更高，由此带来的法律责任和风险也更大。

特别是如果设计企业仅仅出于增加资质以满足“双资质”投标目的，并不打算实际提高企业施工管理能力，并不实际开展工程施工承包业务，有可能得不偿失。相对而言，通过联合体方式解决投标资质问题更为合适。

住建部引发的《“十四五”建筑业发展规划》提到：“支持工程总承包单位做优做强、专业承包单位做精做专，提高工程总承包单位项目管理、资源配置、风险管控等综合服务能力，进一步延伸融资、运行维护服务。” 

中国建筑业协会副会长（原住建部建筑市场监管司司长）吴慧娟在其发表的《加快推行工程总承包的缘由和思考》一文中指出：国家现行政策鼓励和培育具有设计、施工管理综合实力的工程企业，发展成为具备综合工程管理能力的工程总承包单位，但并非要求设计企业和施工企业趋同发展，放弃各自优势专业特色。

与此同时，在我国建筑业企业中，也并不是所有的工程企业都具有或应具有综合的工程总承包能力，未来建筑企业的发展路径应有两种选择：一种是鼓励龙头的工程设计和施工企业做优、做强、做大，另一种是大量专业特色鲜明的工程设计或施工企业提升专业能力，做专、做精、做细。两者应当各取所长，优势互补，避免同质化竞争，形成良好的行业生态，这也符合国际工程企业发展的趋势。

笔者建议，设计企业不应盲目为了增加资质而增加资质，要找准企业发展战略定位，慎重考虑是否有必要申领施工企业资质。即便出于提升企业综合实力的角度考虑，需要申领施工企业资质，发展施工承包业务，也可以考虑通过并购或新设公司组建工程企业集团方式，筹划资质申领及业务发展定位，合理分散法律风险和商业风险。

附：作者简介

张建来，阳光时代律师事务所合伙人、广州分所执行主任；广东省律师协会环境资源法律专业委员会副主任； “总包之声”联合发起人，一线创作人； 中国行为法学会培训中心、天元鸿鼎、高登项目管理等机构特邀讲师；生态环境部执法大练兵案卷评审专家；ALB 2021中国客户首选律师。

张律师的专业领域为：大型能源、环境及基础设施项目开发建设、投资并购、工程总承包、PPP、工程争议解决、环境危机应对等。服务的主要客户包括中能建、中电建、国家电投、国家能源、中核集团、广东能源、广东环保、北控水务、南方水务等，服务的大型EPC项目包括核电、火电、水电、海上风电、LNG接收站、煤制气、污水处理、垃圾发电、交通设施等。

刘思俣，阳光时代律师事务所国际业务中心、基础设施事业部合伙人。刘律师获北京大学理学学士和法学硕士学位、美国芝加哥大学法学硕士学位，为中国及美国纽约州律师执业律师，住建部工程总承包合同、全过程工程咨询合同编写组专家，中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员、专家，2021 ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师、中国工程建设专业律师“一带一路工程纠纷（诉讼类）金牌律师”。

刘律师的专业领域为工程和项目开发，包括为能源、石化、水利、医药、房地产等行业的跨国公司和国际知名投资机构提供跨境投融资相关法律服务，以及为国内外业主和工程企业就其工程建设项目提供法律咨询和争议解决服务。