自行监测造假，排污企业和第三方监测公司各承担什么责任？

排污单位对其自行监测结果及信息公开内容的真实性、准确性、完整性负责。

近日，某市执法人员在检查中发现，甲企业委托有资质的第三方监测公司开展废气自行监测， 第三方监测公司整个采样过程未拔出采样枪更换滤筒，至少两组颗粒物数据为编造，但仍出具了盖有CMA印章的监测报告。

对此行为如何定性并处理，执法人员产生了争议。

一种观点认为，甲企业作为排污许可重点管理的单位，在排污许可证中载明了自行监测应执行《排污单位自行监测技术指南 涂装》（HJ1086-2020）规定，因此按照《生态环境标准管理办法》第三款“推荐性生态环境标准被强制性生态环境标准或者规章、行政规范性文件引用并赋予其强制执行效力的，被引用的内容必须执行，推荐性生态环境标准本身的法律效力不变。”之规定，HJ1086-2020即具有了强制力。按照该指南5.5.3 规定，采样方法、监测分析方法、监测质量保证与质量控制等按照HJ819执行。而依照《排污单位自行监测技术指南 总则》（HJ819-2017）8.监测管理的规定： 排污单位对其自行监测结果及信息公开内容的真实性、准确性、完整性负责。 综上，甲企业涉嫌违反了《排污许可管理条例》第十九条“排污单位应当按照排污许可证规定和有关标准规范，依法开展自行监测，并保存原始监测记录。原始监测记录保存期限不得少于5年。排污单位应当对自行监测数据的真实性、准确性负责，不得篡改、伪造。”之规定，应依据该条例第三十六条第五项“违反本条例规定，排污单位有下列行为之一的，由生态环境主管部门责令改正，处2万元以上20万元以下的罚款；拒不改正的，责令停产整治：（五）未按照排污许可证规定制定自行监测方案并开展自行监测；”的规定予以处罚。

另一种观点则认为，甲企业无监测资质和能力，已核实并委托具有合法资质的监测公司开展监测，非未按照排污许可证规定开展自行监测的情形，且无违法的主观过错，不应处罚。对此行为，生态环境部门可按照《检验检测机构监督管理办法》第四条、第十四条、第二十六条之规定，将第三方监测公司涉嫌出具虚假检验监测报告的违法行为移送市场监督管理部门处理。

笔者结合执法工作实践经验，试对此行为分如下几个方面进行分析，与各位读者探讨。

排污企业是否需承担行政法律责任？

一个行为需承担行政法律责任，必须有违法性和可责性。此处所言的违法性，并非指当事人的行为形式上是否属于违法，而是说其是否存在诸如正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，即其实质上是否具有真正的违法性。刑法上的很多案件也因为存在违法阻却事由而被免责。有责性则指当事人在主观上存在实施违法行为的过错，例如故意或过失。即使行为形式上的确违法，行政处罚法仍旧规定了为数不少的免责事由。

不符处罚目的、没有处罚必要同样可以成为免责事由。行政处罚的目的兼具惩罚与预防。惩罚是对违法人的惩戒，而预防又可区分为一般预防与特别预防，前者是通过惩罚相对人警示他人不为同样行为，而后者则是通过惩罚使具体的违法人丧失再犯的可能。

从行政处罚的一般原理而言，如果在具体个案中看不出有惩罚和预防的特别需要，也就同样没有处罚的必要。从惩罚的角度而言，甲企业无监测的资质和能力，所以委托有资质的第三方监测公司开展自行监测，已尽到必要的注意义务，无对其予以负面评价甚至法律惩戒的必要。再从预防角度而言，甲企业下一次再委托第三方开展自行监测，从“一般人标准”来判断，在无能力的情况下仍无法全面杜绝第三方公司监测造假的所有可能性。因此，既然没有惩罚和预防的必要，也就没有对甲企业处罚的必要和实益。

对一个行为的判断，不能仅以客观后果作为处罚的唯一依据，也要从主观上来衡量。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这一条被誉为在行政处罚中引入了“责任主义”，即行政处罚所针对的是当事人的主观恶意，所谴责的也是当事人在自由意志支配下的违法行为。根据责任主义，当事人若无主观过错，就不应该受到惩罚。

从甲企业的主观意图来看，其完成自行监测任务向第三方公司支付了合理的市场价格，无违法的主观动机；从对法律评价的认知来看，或者说行为可责性的认知，甲企业不仅在客观事实方面对其行为不能有所认识，也同样不能清楚地认识到其委托的有资质第三方出具的不符合规范的CMA监测报告是法律所禁止的。因此，甲企业显然不存在应受苛责的主观过错。

综上所述，一般情况下排污企业无需承担行政责任。但有一个例外情形，即如果排污企业在未生产的情况下第三方监测公司出具了CMA的监测报告，排污企业收到监测报告后未提出异议，甚至作为已开展自行监测的证据上传全国排污许可证管理信息平台，此时双方事实形成了意思联络，排污企业就要承担行政法律责任。

第三方监测公司是否需承担行政法律责任？

对于第三方监测公司，是否应承担行政法律责任，《检验检测机构监督管理办法》第十四条给出了明确并肯定的回条。此外，很多省市的地方性法规也都有规定。

如《浙江省生态环境保护条例》第六十五条规定：违反本条例第二十二条规定，生态环境服务机构及其从业人员未按照法律、法规、标准、技术规范要求提供生态环境服务或者在有关生态环境服务活动中弄虚作假的，由生态环境主管部门或者其他负有生态环境保护监督管理职责的部门责令改正，没收违法所得，对机构处五万元以上二十万元以下罚款，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，对机构处二十万元以上五十万元以下罚款，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上十万元以下罚款，有关责任人员五年内不得从事生态环境服务工作。依照前款规定对生态环境服务机构作出行政处罚的，自作出行政处罚决定之日起三年内禁止该机构参与政府采购的生态环境服务项目。

《安徽省环境保护条例》第五十三条、《江苏省生态环境监测条例》第四十五条、《上海市环境保护条例》第九十八条和《山东省环境保护条例》第七十六条也都有类似的处罚规定。但《山东省环境保护条例》第七十六条的规定，除要求有行为外，还要求有“造成环境污染和生态破坏的”后果。

这里需要注意的是，对于违法行为有权处理的机关，如当地地方性法规规定由生态环境主管部门行使的，生态环境主管部门当然可以依法立案处罚。对于当地无法规规定的，生态环境主管部门检查发现后，应在固定初步涉嫌违法的证据后及时移交市场监管部门，由市场监管部门依据《检验检测机构监督管理办法》进行立案处理，生态环境主管部门不可越权执法。

是否需要承担刑事责任？

为有效惩治环境影响评价机构及其人员提供虚假证明文件行为，最高人民法院  最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）立足当时刑法规定，明确：“环境影响评价机构或其人员，故意提供虚假环境影响评价文件，情节严重的，或者严重不负责任，出具的环境影响评价文件存在重大失实，造成严重后果的，应当依照刑法第二百二十九条、第二百三十一条的规定，以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。”刑法修正案（十一）吸收上述规定，对刑法第二百二十九条作出修改完善，明确对承担环境影响评价、环境监测等职责的中介组织人员适用该条规定；同时，增加一档法定刑（“5年以上10年以下有期徒刑”）。

根据修改后刑法第二百二十九条的规定，最高人民法院  最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕7号）第十条规定，承担环境影响评价、环境监测、温室气体排放检验检测、排放报告编制或者核查等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十九条第一款规定的“情节严重”：（一）违法所得三十万元以上的；（二）二年内曾因提供虚假证明文件受过二次以上行政处罚，又提供虚假证明文件的；（三）其他情节严重的情形。该解释一是明确将承担环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员纳入提供虚假证明文件罪的规制范围，切实贯彻刑法修改精神。二是明确了环境领域提供虚假证明文件罪的入罪条件。《解释》第十条第一款从违法所得数额、前科情况两方面设置了入罪标准，考虑到司法实践的复杂情况，专门设置了兜底项。

从实践来看，国家相关主管部门也是持坚定打击态度。如：近日，生态环境部、最高人民检察院、公安部决定对山西太原某环境检测有限公司涉嫌提供虚假证明文件案、陕西西安某检测校准有限公司涉嫌提供虚假证明文件案联合挂牌督办。经查，两家公司长期通过伪造采样样品、篡改采样时间、编造实验数据、替换分析样品等方式实施造假行为，出具虚假监测报告，帮助排污企业蒙混过关。因涉嫌提供虚假证明文件犯罪，生态环境部门已将上述案件移交当地公安机关依法立案侦办。

因此，第三方监测公司如果故意提供虚假证明文件，违法所得三十万元以上的，或者二年内曾因提供虚假证明文件受过二次以上行政处罚，又提供虚假证明文件的，需承担刑事责任。但对于排污企业而言，一般无需承担刑事责任。例外情形是，如果排污企业知道并协助第三方监测公司故意提供虚假证明文件，可能涉嫌共同犯罪。