建设工程垫资问题的思考

索引案例：海天建设集团有限公司、北海穗丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申4260号

裁判要旨：1、承发包双方关于融资成本的约定并不能改变承包人投入资金是工程垫资款的属性；

2、如承包人赚取利润的主要方式是获取工程款而非工程垫资款的利息，则投入资金应定性为工程垫资款。

本案中，双方在《建设工程施工合同》明确约定，海天公司以自筹方式承包施工穗丰公司开发的穗丰金湾小区，又在《建设工程施工补充合同（二）》约定，二期工程由海天公司垫资施工到主体结构封顶，主体结构封顶后一个月内，穗丰公司将海天公司垫资额的全部已完工程造价的工程款付至85%。

从双方签订的施工合同来看，海天公司与穗丰公司应构成了建设工程施工合同关系，就海天公司自筹资金投入到建设工程的行为应当认定为垫资行为，即使双方在之后达成的《会议纪要》中，将海天公司实际投入的9000万元认定为融资资本，但鉴于双方之间的建筑工程承发包关系，海天公司是通过承包施工建筑项目来获取工程款从而赚取利润，可以得知即便《会议纪要》并没有明文约定成垫资而是约定成融资成本，但本质上海天公司投入的资金应当认定为工程垫资。海天公司主张其与穗丰公司之间的约定构成了普通的民间借贷关系的观点，没有事实依据，是站不住脚的。

（一）大量垫资行为的存在导致基本建设失控

因为承包人先行垫资，建设资金有了着落，发包人减轻了资金压力，致使?些建设资金不足甚至没有资金的建设项目胡乱上马。从而也引发了“经济热”、“建筑热”的现象，然而这样看似繁荣的表现，实际上揉乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。

（二）农民工工资拖欠

在建设施工前期是由建设施工方垫付农民工劳务费，但由于垫资施工，建设单位只有在达到付款节点才会按比例支付工程款，一旦工程款不能及时到位，就造成建设施工方“两头为难”的局面，这边建设工程项目不能及时汇款，那边众多农民工工资等待支付。 为了缓解资金危机，建设施工单位往往会克扣、拖欠农民工工资，直接使得农民工的合法权益 受 到侵害，也就形成了农民工“白干”“讨薪难”的局面，从而产生了负面的社会影响。 导致拖欠农民工工资的原因很多，但垫资施工、拖欠工程款是不可忽略的重要原因。

（三）垫资垫出“豆腐渣”工程

  发包人即建设单位之所以约定建设施工企业先行垫资或甚至在招标中以此作为投标条件，是想借此来降低资金成本、将建设施工风险转移给承包人。

工程垫资要求建设施工企业自筹资金投入项目施工，这就需要施工企业有足够的资金去投入，部分企业甚至会通过融资来进行工程建设，这样不仅会造成企业的经营风险，也是导致各种“豆腐渣”工程的重要因素。

建设施工企业在承包建设工程项目后，由于许多建设单位是根据工程进度拨付工程款，在此前提下，建设施工企业为了尽快拿到垫资款和工程款，必然要加快工程进度，但直接后果就是导致工程质量下降。在为加快工程进度而赶工，与此同时资金紧缺的部分建筑企业为确保利益的前提下，只能在材料上偷工减料、工序上偷工减时，甚至建筑工人的一些必备安全防护措施也得不到保证，这就为工程质量埋下安全隐患，保量不保质，也就出现了诸多的“豆腐渣”工程。

要避免这样的承包风险，首先，从建设施工企业承包建设工程开始，应当选择可靠的建设合作单位，对建设单位资信特别是首次合作的建设单位进行严格的资信调查，包括建设项目的用地性质、真实性、抵押情况和建设单位的注册情况、注册资金的来源以及既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等全方面的评估。其次，谨慎签订垫资条，引发一系列问题的核心原因就是建设单位不支付或者扣减工程款，所以，双方在签订建设施工合同时，对于垫资的约定，一定要慎之又慎，一是要调查发包人即建设单位的资信，考察是否有能力按约支付，二是在合同中约定关于工程的工期、质量、价款确定方式、付款期限、延迟付款的法律责任等重要条款进行重点评审。三是可以让发包人出具履约担保函或者其他有效担保。同时，正所谓“没有金刚钻，勿揽瓷器活”，建设施工企业一定要客观评估自身的资金实力，能否依靠自筹完成建设施工，如果没有这样的垫资实力，就不应当草率的签订垫资条款。

在签订建设施工合同后，建设施工企业内部也应当采取相应措施，如加强垫资工程的管理工作，对垫资工程项目进行过程管理，各部门良好配合，防止因部门分工造成的工作脱节，按时收款、按时催款，严格竣工程序，按时提出竣工结算，确保按时完成，及时办理竣工验收 ， 一旦发现有不良情况时，应及时上报，及时采取相应的法律措施并保留相应的证据。 在施工工程中，最重要的还是建设施工企业自身注重履约管理，对工程的进度、质量、技术、资金等进行履约管理，搞好履约管理是维护自身合法权益的根 底 和前提，也有利于塑造诚信品牌。

在工程竣工结算后，建设单位借口拒绝支付工程款时，可以用好优先受偿权这一法定权利，是法律规定的特定债权人优于其他债权人甚至优于物权人受偿的权利。这是法律赋予承包人的一柄利器。但建设施工企业要依法行使该权利的前提是，在签订合同时不能放弃优先受偿权，这是保障施工单位利益的最后一道权利防线。值得注意的是，《最高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。该期间是法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人工程价款的受偿权即成为一般债权，承包人的优先权便不复存在。对于建设施工企业而言，如果在预定期限内建设单位不能完成结算给付工程款或者有意拖延时日的话，应当及时采取诉讼等法律措施，防止因超过时限而丧失优先受偿权。

总之，对于建设施工企业来说，工程垫资也是一柄双刃剑，从市场竞争的角度来看，工程垫资可以作为建设施工企业承包工程的一种手段，具有资金实力且具有一定抵抗拖欠工程款风险的公司更具有竞争力，另一方面，工程垫资往往会带来较大的风险，资金链断裂无法继续施工、施工单位拖欠工程款等问题也会导致公司经营困难的局面。基于对工程垫资的理解、态度和应对措施不同，不同公司之间也会有不同的前景，只有建立一套有效抵御垫资风险的运行机制的企业，才能在市场竞争中把握先机，赢得优势。