“包工头”模式下，发包方如何规避风险？

个人劳务承包并非法律禁止，但发包方存在风险

1、个人劳务承包的含义

“包工头”法律关系△

2、法律并未一般性禁止个人或包工头的业务外包

首先，现行法律并未一般性的禁止个人或包工头承包，而且实务中在建筑施工领域仍大量存在包工头的现象。就像个人可以到农贸市场上去卖自家种的粮食一样，任何人都是一个合法的经营个体，任何人也都可以合法的“出售”自己的劳务。进一步推理，任何人当然也可以带领几个人“出售”劳务。法律并没有禁止，也难以禁止。

其次，很多服务是有资质要求的，个人及包工头无法取得资质，则不能从事这些特定服务。

总的来说，“包工头”用工模式是经济发展水平较低的体现，随着经济水平地提高，“包工头”用工模式应该会越来越少。

3、个人劳务承包关系下，发包方对劳务人员承担的责任，有几种可能性

1）认定事实劳动关系，承担劳动法的权利义务，包括工伤责任。

2）不认定劳动关系，但要求承担用工主体责任即工伤责任。

3）不认定劳动关系，不承担用工主体责任，但承担过错侵权责任。

4）不认定劳动关系，也不承担其他责任。

对包工头用工模式的处理建议

综合来看，面对包工头用工模式，律师可以为发包方提供如下法律意见：

1）尽量不要使用“包工头”模式，尽量由公司而非个人承包。

如有必要，律师甚至应主动帮助设立一家劳务公司。即使承包方是个体工商户，因为也属于《劳动合同法》规定的用人单位，也能大大降低发包方风险。

2）如果是金额较大、较大型的劳务发包，必须采取包工头模式的，必须提示发包方的雇主责任风险。

如果是技术、咨询、设计这类脑力服务，因为出现人身损害的风险不大，发包方的风险也就不大。

3）如果不得已采取包工头模式，那么在发包方与包工头之间的合同，可尽量采取承揽合同类型。

大体而言，发包方与包工头之间选择承揽合同会比选择“劳务合同”更有利一些，因为司法实务中一般认为“劳务关系”就应该承担雇主责任或类似责任，而承揽合同下发包方的责任则有抗辩空间。

4）需要对包工头进行适当管控。

这主要是担心包工头卷款而逃，导致发包方因承担连带责任而不得不向劳务人员发放报酬（其实已经支付给包工头了）。为此在实务中，发包方除了要选择可靠的人员承包之外，还会要适当监控包工头向劳务人员发工资的情况，适当扣留部分保证金。

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