历史原因，无环评不能申请排污许可证企业怎么办？

位于南方某县城区有一家米粉加工厂，1998年12月建成投产至今，没有经过环评审批和竣工环保验收程序，现企业环保设施比较完善，污染物达标排放。

2020年，全国推行企业固定污染源排污许可证核发依证排污全覆盖，该企业因无环评批复文件不具备申请条件排污许可证办不下来，地方生态环境部门对企业未经环保验收处罚后（称环评过了两年追溯期不再处罚）下发整改通知书，要求一年内补办环评审批和验收手续重新申请。

一年后，该厂仍没有整改到位，理由是2019年批准的城镇总体规划该企业所在地已划为商住区，米粉加工厂项目选址不符合规划，环评文件不可能批准，竣工环境保护验收依据环评批复要求进行，没有环评无法开展验收。县政府考虑该企业属于地方不可或缺的民生项目和职工就业问题，几年内没有关停搬迁计划，表示要控制环境影响。企业微利经营，生态环境部门依法再处罚难以落地，继续让其生产经营又属无证违法排污生产行为，不处理视为不履职不作为可能被问责。

这在全国绝对不是个案。没有环评审批手续不能核发排污许可证，堂而皇之的理由是行政不处罚法律取消补办程序但没有明确行政审批程序就此豁免，该干嘛仍要干嘛，于是补办环评审批、通过竣工环保验收后再申请办理排污许可证纳入固定污染源监管成为“未批建成”项目“约定俗成”的补救方式。未批建成后的建设项目到底还要不要、该不该补办环评审批和竣工环境保护验收手续？从法律、技术、成本、保护当事者合法权益和规范行政管理等角度，笔者认为，对此类企业，要从实际出发，只要环境保护设施完善，特别是超过处罚追溯期，研究实施豁免环评、验收程序，实现依法依证生产排污，帮助企业轻装前行。

建设项目未经有审批权的行政部门审批环境影响评价文件便开工建设或建成投产运营均属于“未批先建”，建成未经竣工环境保护验收正式投产运行俗称“未验先投”“久拖不验”，是建设单位规避环境保护法定程序和义务的违法行为。原因不外乎受违法成本低、市场时效性强、执法监管跟不上等多因素影响。

环评是我国最早施行的老三项环境管理制度之一，目的是从源头控制新的环境污染和生态破坏。过去，建设单位只要未经审批环评文件动工建设，一经发现，建设期要停工、限期补办审批手续，逾期不办理罚款，建成投产运行期则停止排污、补办手续。于是就有了“未批先建”追溯期争议。

刚开始，一般认为只要未经环评审批无论何时建设，均属于未批建设要限期补办手续范围。后来，根据法不溯及既往原则，改为以环境保护法律法规规定施行之日起，既往不咎。有的地方以2003年9月1日环境影响评价法实施为界，理由是环评以法律形式自此开始，此前不再要求办理审批手续。有的则认为1998年11月29日《建设项目环境保护管理条例》以法规形式细化环评要求和程序，自此为界更为合适。有的认为1986年3月相关部门发布的《建设项目环境保护管理办法》，明确了环评的范围、内容、管理权限和责任，遵其规章执行更合理。有的则认为1981年5月国家4机关印发的《基本建设项目环境保护管理办法》对环评的基本内容和程序就作了规定，追溯期自此才对。还有人翻出1979年9月13日颁布实施的《中华人民共和国环境保护法（试行）》第六条“在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计……”，该条款使环评法律化、制度化，以这个时间节点追溯毋庸置疑。

理解不同，同案各地追溯补办审批手续和要求、处罚金额也五花八门，行政机关自由裁量权增大，也助长寻租空间。

1996年10月1日施行的行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”当时，环保界仍普遍认为，只要环评未经审批开工建设、未经环保验收投入生产运行的违法性质始终不变，违法行为一直处于连续或者继续状态无所谓终了之日。

2015年1月1日修订的环境保护法第六十一条、2016年9月1日修正的环境影响评价法第三十一条，取消了限期补办环评审批手续的要求。反思行政处罚法第二十九条规定，2018年2月22日，原环境保护部印发《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号），明确未批建设界定为自动工建设到竣工为建设期限，对未批建成二年及以上（自建设行为终了之日起二年内未被发现的）的项目，不予行政处罚。项目建成投产后企业不补办环评审批手续，行政机关也不得要求补办，两年追溯期逾期不再处罚，老企业可以无须报批环评文件，根据现行污染物排放标准配套环境保护设施，运行后达标排放符合环境管理目标要求即可。法无授权不可为、法无禁止即可为，按理补办环评审批手续问题到此画上句号。但问题远没有得到解决，“未批先建”补办环保手续问题困扰环保界40年仍未了。

2018年1月施行的《排污许可管理办法（试行）》第二十六条规定，排污单位申请材料应当包括建设项目环境影响评价文件审批文号，或者按照有关国家规定经地方人民政府依法处理、整顿规范并符合要求的相关证明材料（比如2015年在全国连续几年实行“淘汰关闭一批、整顿规范一批、完善备案一批”专项行动，采取备案方式解决老企业遗留环评和验收手续问题，但总有没有赶上末班车的“漏网”企业）。

2021年3月1日起施行的《排污许可管理条例》第七条提出，排污许可证申请应当包括建设项目环境影响报告书（表）批准文件或者环境影响登记表备案材料。申请材料不全，核发机关不得受理，企业无证排污视为违法，上位法与下位法存在矛盾，补办环评手续问题至此又进入死循环。

有人认为，法律尽管不再提出限期补办环评审批手续不办逾期不处罚，法律也没有明确可以豁免环评审批程序，比如建设单位要想取得合法的排污许可证，仍须主动申请，行政机关依职权依照申请条件审查，而不能以后续的监管措施倒推可以免除申请的前置条件和程序，且并未明确禁止建设单位主动补办完善审批手续。申请人补办是自主行为，符合受理条件，行政机关应受理审批，不符合条件不批，依法处理。笔者反问，不补不罚，会有企业主动花钱编制环评文件提交审批等待批复吗？对未批建成建设项目，法律明确取消限期补办、逾期不处罚规定，当然可以视为可以无须（豁免）办理环评审批手续。再说，如果补办，提交什么材料符合规定呢？

环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。环评文件是依照生态环境现状调查结果和拟建设、生产工况排放污染物量，通过数学模式预测环境影响程度，提出防控措施降低风险和不良影响。

建设项目通过环境影响评价，结论是环境合理可行，行政机关审批同意建设。编制一份建设项目环境影响报告书，少则3～4个月几十万元，环境影响报告表也要1～2月数万元不等，成本不低。项目建成投入生产运行后，环境影响程度、保护措施、污染治理设施效果如何，现场监测可以一目了然，建成后要求补办环评文件，就等于放下现场可以监测到的事实结果于不顾，请专家去评审、审批机关批复一个存在不确定性的环评纸质文件。

有人提出，建设单位通过编制跟踪环境影响评价报告提交审批机关审批，但环境影响评价法提出的跟踪评价适用范围是规划环评，规划环评实行审查非行政审批制，没有项目环评跟踪评价审批的法律程序和规定。有人建议，提交项目回顾性环境影响评价报告，但回顾性环境影响评价没有技术导则遵循，怎么编，编好后如何管理，没有法律遵循。

有人提出，建成投入运行后开展生态环境现状调查，法律上也找不到现状调查报告许可事项和程序。还有人认为通过开展项目后环境影响评价，判断环境措施可行性决定项目能否审批维持，但法规规定是项目建成运行3~5年后开展环境影响后评价，是对原审批项目环境影响预测和环境保护措施的效果验证，提出补救和改进方案，且后评价属于备案制，没有前环评哪来后环评？笔者认为，建成正式投产运行建设项目已经失去审批环评文件的价值，不能为了完善项目建设环境保护管理档案材料不顾申请人和行政管理成本，不顾环境保护法律法规和技术规范，冠以维护程序正义为名忽视环境影响现状实体正义，机械补办环保手续。

竣工环保验收制度作为一项老环境管理制度，一直以来，只要未经验收，其违法行为被认为一直处于连续或者继续状态，不受行政处罚追溯期限的影响。

笔者认为，事实并非如此。1998年11月施行的《建设项目环境保护管理条例》第二十条和2017年10月施行的修订版第十九条规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。

1998年版没有对违反竣工验收具体处理方式，2017年修订版第二十三条补充违反规定，即责令限期改正，对建设单位和个人处罚量化要求。

2017年1月20日，原环境保护部《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》第十二条规定“除需要取得排污许可证的水和大气污染防治设施外，其他环境保护设施的验收期限一般不超过3个月；需要对该类环境保护设施进行调试或者整改的，验收期限可以适当延期，但最长不超过12个月。验收期限是指自建设项目环境保护设施竣工之日起至建设单位向社会公开验收报告之日止的时间。”验收是正式投产前的法律程序，履行验收持续时间最长为一年，此后进入正式投产运营期，逾期不验收，追责处罚，超过追溯期，不应处罚，当然也不应要求补办验收程序，可以通过现行环境质量和污染物排放标准，倒逼排污企业完善环境保护设施。

在讨论“未批先建”“久拖不验”项目如何处罚如何管理问题，似乎大家一致的意见就是，要按照现行的环境保护法律法规管理，高标准严要求。

笔者认为，这有违法理原则。要正确地理解并实现法律工具的功能，既要依法处罚依法行政还应考虑溯及力问题，遵守从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则始于刑法，就是有利于被告人准则。从旧兼从轻原则强调的是对人权的保障，它通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现。

从旧原则的理论依据，一是公民有从事法律未禁止的行为之自由，如果公民在实施法律未被禁止的行为之后，国家才制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的违法行为，用事后法进行惩罚是不公正的，非正义的，侵犯人权的；二是在涉及公法领域，公民个人是弱势一方，为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，有必要对国家的权利进行限制，防止国家权力的滥用，以保障人权。

从轻原则是在从旧原则基础上发展而来，出发点是进一步保护人权，一个人的犯罪行为发生在新刑法颁布以前，此时应先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧），其次，刑法修订后新旧刑法哪一个更有利于被告人，则应该适用哪一版刑法，即所谓的从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则适用范围不断拓展，包括依法行政依法处罚。

还是本文开始提到的1998年12月建成的米粉加工厂。1998年11月施行的《建设项目环境保护管理条例》第二十四条、第二十五条提出未经审批环评动工建设，提出限期补办，逾期不办理停止施工，可处10万元以下罚款。第二十六条、第二十七条、第二十八条规定，未经验收投产要限期补办，逾期罚款10万元以下。

2017年10月修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，未经验收，罚款20万以上，200万以下，个人罚款5~20万元；第二十一条规定，未经环评审批，依照环境影响评价法的规定处罚。2003年9月施行的环境影响评价法第三十一条规定，未批环评擅自开工建设的，责令停止建设，限期补办手续，逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

2016年9月修订、2018年12月修改施行的环境影响评价法第三十一条规定，未批环评擅自开工建设的，责令停止建设，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。新修订行政处罚法（2021年本）第36条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。列入环境影响评价管理的建设项目是指对生态环境破坏和污染有较大以上影响建设项目，环评“未批先建”、“久拖不验”违法行为涉及公民生命健康安全并且具有环境污染危害后果的，其违法行为列入超过五年不予以处罚范围。按照从旧兼从轻原则，1998年12月建成投产的某米粉厂违法行为应参照1998年11月的《建设项目环境保护管理条例》第二十四、二十五条执行，限期补办环评审批手续，逾期不补办罚款10万元以下，未经验收参照该版本条例二十八条规定罚款10万元以下，罚款数额最低，其条款对当事人更为有利。

鉴于现行法律环评取消限期补办，逾期不处罚原则，未批建成超过五年即截至2003年12月、竣工超过六年即截至2004年12月，行政部门应不得要求补办环评、验收手续，不得处罚。笔者认为，环境保护法、环境影响评价法、行政处罚法是上位法，《排污许可管理条例》《排污许可管理办法（试行）》是下位法，下位法应服从上位法，上位法规定取消补办要求、超过追溯期不办不罚，下位法排污许可核发条件也应相应修改，可以增加豁免环评审批文件的情形规定，便于操作执行。

不履行环评审批、竣工环境保护验收程序义务，确实降低了项目建设的前期成本（时间和服务成本）。超过追溯期不处罚无须补办是否放纵项目建设单位环境违法行为？其实不然。

殊不知，“未批建设”违法行为在行政处罚追溯期内如被发现，面临的违法风险成本是巨大的，建设期执法机关将依法停止项目建设，可以要求恢复原状，单位和个人实施双罚，建成投入生产的，如不符合规划布局，企业超标排放，导致区域环境质量不达到，将被责令减产、停止生产、停止排污，企业损失巨大，信用严重受损。

由此，警示建设单位，依法履行项目环评、验收程序，风险和成本最低，打造低碳健康的“百年老店”才有可能。当然，建设项目环评审批和竣工环境保护验收只是项目污染源事前事中环境管理两个环节，建成后将长期依据大气、水、噪声、固废污染防治等相关法律和排污许可证进行规范监管，才能保障企业生产运行环境影响程度可控，持续绿色发展。