实际施工人向发包人主张在未付工程款范围内给付工程款的举证责任分配

一、问题的提出

    2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是最高人民法院为保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，首次规定实际施工人以发包人为被告主张权利，并规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。对此，有的法院在审理中未查明发包人欠付工程价款情况，仅判决发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，导致承担责任的范围无法确定，判决不能得到有效执行。

    鉴于上述情形，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确了实际施工人与发包人之间的权利义务，承担责任的数额明确亦便于强制执行，实际施工人的权利能够得以及时实现。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款沿用了前述规定。据此规定审理案件的过程中，如何分配实际施工人、发包人与转包人或者违法分包人的举证责任问题，进而影响各方当事人的实体权益。

二、分配举证责任的原则

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”既然实际施工人以发包人为被告主张权利，请求人民法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，按照前述司法解释规定，实际施工人应对发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额承担举证责任。然而，实际施工人与转包人或者违法分包人、发包人的诉讼中，与实际施工人形成合同关系的相对人系转包人或者违法分包人，其与发包人并无直接的合同关系，实际施工人举示欠付工程款的证据一般仅限于其与转包人之间，其无从知晓转包人或者违法分包人与发包人之间的工程总造价、已完工程的量价、已支付工程款数额及欠付工程款数额等事实，不能举示发包人在起诉时尚欠转包人或者违法分包人工程款数额的有效证据，特别是层层转包的情况下，实际施工人更无法举示多层前手之间欠付工程款的证据，如果发包人以不欠付工程款进行抗辩，转包人或者违法分包人又认可发包人不欠工程款，将免除发包人所承担的责任，亦使司法解释规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”成为一纸空文。

三、司法实践中的裁判思路

（一）举证责任的承担

    根据一些地方性司法文件与判决显示，实际施工人向发包人主张在未付工程款范围内给付工程款的案件中，多数法院认为，举证责任在发包人一方，发包人需证明其已经按照其与总承包人的合同约定，支付了工程款。发包人因实际施工人履行合同而受益，应当在其所欠案涉工程款范围内承担给付义务，且由于未支付案涉工程款系消极事实，已支付工程款则系积极事实，也由于相关证据大多由发包人持有，且工程款支付也是发包人的义务，根据证明责任分配的一般原则，凡主张积极事实的当事人，对其主张承担证明责任，由发包人承担举证责任不但符合上述规定，也利于保护实际施工人的利益，（2021）最高法民申1977号裁定中最高院也肯定了此种观点。也有少数法院认为，举证责任在实际施工人一方，按照当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的原则，应由实际施工人承担举证责任。

（二）举证责任的范围

    司法实践中，虽然多数观点认为举证责任在发包人一方，但根据工程竣工验收和结算与否的不同情况，发包人承担举证责任的范围也存在不同：

    按照工程完工的情况，对于已完工程且已经结算的情形，发包人承担举证责任毋庸置疑，其需举示已履行工程款给付义务的证据。对于已完工程又未经结算的情形，人民法院会要求尽快双方结算，一般由发包人承担举证责任，进而举示已履行工程款给付义务的证据。如果承包人不配合发包人，导致双方不能及时结算，人民法院可能要指定双方在一定期限内进行结算，双方在指定期限不结算，属怠于行使权利，法院将判定其中的责任方，承担举证不能的责任。此种情形的司法实践中，发包人承担的是初步举证责任，符合盖然性标准即可。即在没有明确的增加工程量证据的情况下，发包人举证证实其付款已接近合同价款（或扣除质量保证金）即可。

    对于未完工程且未经结算的，又分为承包人（实际施工人）尚未撤场，工程停工等待双方进一步协商的情形，以及承包人（实际施工人）撤场后工程已经停工，或由其他人施工人继续承建的的情形。前者发包人承担的初步举证责任为：发包人能够证明其已按照形象进度付款，则不再承担对实际施工人的工程款给付责任。后者则需要进行结算，人民法院将会指定双方在一定期限内进行结算，双方在指定期限不结算，属怠于行使权利，法院可判定其中的责任方，承担举证不能的责任。

    如此，既能很好的查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，从而判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，亦不增加发包人的举证责任，使之能在实际施工人起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任的案件中，迅速分清应否承担责任及承担责任的数额，摆脱因实际施工人主张权利而带来的诉累，也符合目前大多数司法实践中的做法。

四、法院观点摘录

（一）举证责任在发包人一方的法院观点

    《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定：发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。

    《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条规定：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

    《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条 规定：根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。

    《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十三条规定：实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

    《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定：实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

    （2020）新民终375号案件中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。在分配工程款支付情况的举证责任方面，由于相关证据大多由发包人持有，且工程款支付也是发包人的义务，由发包人承担举证责任不但符合上述规定，也利于保护实际施工人的利益。因此，本案发包人亚中物流公司应对是否欠付工程款及超付情况承担举证责任。一审法院将欠付工程款的举证责任分配给印新华不当，本院予以纠正。后续当事人申请再审，（2021）最高法民申1977号案件中对由发包人承担举证责任的的裁判观点予以确认，根据原审查明的事实，湖南宗辉公司、印新华均不认可亚中物流公司已支付完工程款，亚中物流公司也未提交充分证据证明工程款支付完毕。原判决认定亚中物流公司在未付工程款范围内承担责任，并无不当。

    （2020）赣民终25号案件中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，丰泰公司向金国平以及润华公司向丰泰公司已支付工程款具体数额等相关事实的举证责任均在付款义务方。

    （2020）鄂民申2061号案件中，原审已查明潘龙银已代王定明、陈绪国履行了部分陈绪国与惠博建筑公司签订的合同义务，并且惠博建筑公司也因潘龙银履行合同而受益，应当在其所欠案涉工程款范围内承担给付义务，且未支付案涉工程款系消极事实，已支付工程款则系积极事实，原审法院将是否支付工程款及欠付工程款具体数额的举证责任分配给惠博建筑公司，并无不当。

    （2020）鄂民申3348号案件中，二审法院将该项举证责任分配给张德全，并以张德全未举出充分证据证实康福达公司拖欠工程款及具体数额，而由张德全承担举证不能和于己不利的法律后果，属于举证责任分配不当和适用法律错误。因此，张德全关于原审判决适用法律错误的申请再审理由成立，本院予以支持。

    （2020）宁民申651号案件中，在光耀公司与天宇公司未进行最终结算的情况下，光耀公司作为发包人，应就工程款是否付清，是否尚欠天宇公司工程款承担举证责任。因光耀公司提交的证据不足以证明其已付清天宇公司工程款，光耀公司应在欠付天宇公司工程款范围内对张正军承担责任，光耀公司关于其不应承担付款责任的申请再审事由不能成立。

    （2020）甘民终17号案件中，永安公司作为发包人主张其已向鸿基公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款情形，应当承担举证责任，而非永安公司主张应由张大超进行举证。虽然永安公司提交了其与鸿基公司的结算协议书，但二审中其亦陈述存在用房屋抵顶工程款的情况，且所谓抵顶的房屋亦未登记在鸿基公司名下，自认还有20多套大约400万元没有卖出去。永安公司未提交其已向鸿基公司进行付款、何种方式付款的依据，即使按照其自认陈述的事实表明永安公司与鸿基公司就20多套房屋相对应的工程价款，并未因以房抵款而使双方之间基于建设施工合同法律关系产生的债权债务关系消灭，欠付金额400多万元亦远超过鸿基公司欠付张大超工程款数额，一审判决以永安公司向鸿基公司支付部分款项外还存在支付材料款、以房抵顶工程款等情形，且永安公司与鸿基公司之间只签订了两份合同，涵盖了包括案涉楼房在内的数十栋建筑，无法厘清是否支付完案涉工程的全部工程款为由认定张大超请求永安公司承担其诉讼请求范围内工程款的连带责任缺乏事实和法律依据是对举证责任的错误分配，本院予以纠正。

（二）举证责任在实际施工人一方的司法观点

    （2021）豫民申1374号案件中，王士明再审主张东方园林公司应对该229940.24元及利息承担连带责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王士明与发包人东方园林公司之间没有合同关系，且根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，原审中王士明没有提供证据证明发包人东方园林公司欠付金鼎公司工程款及工程款的具体数额，故王士明要求东方园林公司承担还款责任缺乏事实和法律依据。原审法院未支持王士明该项请求并无不当。

    （2021）冀09民终98号案件中，2017年7月，被告人刘青龙捏造山东朝阳建设工程有限公司沧州分公司（以下简称朝阳公司沧州分公司）、朝阳公司、凯瑞公司欠被告人刘青龙、张金铭、刘立海施工队工人工资的事实，并伪造了一份工程结算单，根据该生效判决，刘青龙组织施工应系朝阳公司、海天公司为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，不能证实刘青龙系实际施工人。刘青龙提交的证据也不能证实凯瑞公司实际欠付朝阳公司或海天公司的建设工程价款数额。

    （2020）京03民终4867号案件中，谭金华以新京润公司恶意拖延结算为由，主张新京润公司就欠付工程款承担连带责任。但根据各方陈述及本案实际，现有证据不足以证明新京润公司对各方并未最终结算留有恶意，且新京润公司尚欠韩立公司、韩江总承包公司涉案工程款的具体数额无法确定，故谭金华主张新京润公司对韩立公司、韩江总承包公司应付的工程款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

    （2020）冀09民终6217号案件中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，河北省沧州市运河区人民法院（2005）运民三初字第1360号民事判决确认广东韩江建筑安装工程有限公司还应支付 被上诉人臧宝青工程款4457602元，但该判决被（2006）沧民终字第1379号民事裁定书予以撤销，故沧州市运河区人民法院（2005）运民三初字第1360号民事判决书不具有法律效力，该判决所查明确认的事实不能作为证据使用。虽（2010）沧民初字第533号民事判决书和（2011）沧民终字第462号民事判决书已经发生法律效力，但该判决确认广东韩江建筑安装工程有限公司欠被上诉人臧宝青工程款4457602元，也系依据河北省沧州市运河区人民法院（2005）运民三初字第1360号民事判决确认的事实。且根据上诉人韩江公司、韩立公司提供的付西山和刘前江两案的调解笔录及臧宝青、闫冀平出具的承诺书可知，臧宝青认可与韩江公司、韩立公司双方债权债务结清，故上诉人许玉光如认为上诉人韩江公司、韩立公司欠付工程款仍应当举证证明，但上诉人许玉光并未提供足够的证据证明，故韩江公司、韩立公司不应承担案涉劳务款的给付责任。