案例分析出借资质的被挂靠方，是否要承担实体责任

永C县人民政府授权永X交投公司 作为项目业主，采用BT建设模式（建设-移交）投资郴永大道永C段。项目立项后，永C交投公司对项目进行了 两轮招标 ，均因只有海南华X公司一家报名而未成，后经批准对项目进行 直接发包 。

2012年6月28日 ，永X交投公司与海南华X公司签订《永C碧塘至郴州新区Ａ、Ｂ段项目投资建设合作协议》，将郴永大道永C段项目采用ＢＴ建设模式交由海南华X公司投资建设，项目全长9.21公里，主要施工内容包括道路路基、路面、桥梁、涵洞、园林绿化、亮化、交通标线及附属工程。ＢＴ价款以永C县财政局和审计局审定金额作为最终支付依据。合同加盖了永X交投公司、海南华X公司的公章，何某作为海南华X公司代表签字，永C县人民政府作为见证方盖章签字。

2012年6月30日 ，双方又签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同总价款96407.38325万元。

2012年6月27日 ，海南华X公司郴永大道永C段项目建设部与邓某签订《建筑工程施工合同》，将郴永大道永C段项目圆管涵工程以包工包料方式发包给邓某全额垫资承包施工，工程量及计价按总包合同有关计量计价下调25%结算，在业主方结算的同时同行跟最终承包方结算。合同签订后，邓某完成了圆管涵工程的施工，并于 2015年6月10日竣工验收合格 。

之后，邓某 因 工程结算问题 与发包各方产生争议 ，遂诉至法院， 要求 ：海南华X公司、何某、首某、杨某共同连带支付工程款11058.535220万元，并支付逾期付款利息； 永C县人民政府、永X交投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；

 湖南省高级人民法院认为：

一、在合同效力的认定上。 何某、邓某等人系没有建筑施工资质的自然人，是借用海南华X公司建筑施工资质与永X交投公司签订涉案投资建设合作协议和《湖南省建设工程施工合同》，然后又以海南华X公司项目部名义与邓某签订《建筑工程施工合同》。因此，依照上述司法解释规定，投资建设合作协议和《湖南省建设工程施工合同》《建筑工程施工合同》 均属无效 。

二、承担欠付工程款的民事责任主体

1、 何某、首某、杨某三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华X公司的名义与邓某签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人， 三人应当对何某等所欠工程款承担直接偿还责任 。

2、 海南华X公司是否应对本案所欠工程款承担民事责任。

其一， 邓某明知其合同的真实相对方是何某而非海南华X公司，邓某与海南华X公司之间不存在分包工程的真实意思表示，合同也是由何某、首某、杨某实际履行的。

其二， 本案道路工程项目系何某、首某、杨某三人实际投资建设交工后由永X交投公司回购的BT项目。因此，邓某主张海南华X公司应当承担连带责任的理由不能成立。

其三， 《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，邓某主张海南华X公司承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。

其四， 建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只对违法分包行为进行了规定，要求违法分包方承担连带责任，但对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。何某、首某、杨某借用海南华X公司的施工资质是邓某的关联人居间介绍的，邓某明知何某、首某、杨某违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。

3、 永C县人民政府、永X交投公司是否应对本案所欠工程款承担连带责任。

首先， 永C县人民政府不是涉案工程的发包人和合同的相对方，邓某主张永C县人民政府对本案所欠工程款承担民事责任，没有事实和法律依据；

其次， 涉案工程审计工程价89608.8409万元，永X交投公司提供转账凭证等证据证明已付工程款89856.7622万元，邓某在诉讼中对此没有提出实质异议，庭审中表示“如确实没有欠付工程款，则永X交投公司不需承担责任”。因此，邓某起诉主张永X交投公司应在欠付工程款范围内承担责任没有事实基础，应不予支持。

三、欠付工程款的利息

涉案道路工程已在2013年12月25日交付使用，何某、首某、杨某折价补偿义务也应自此时发生。利息系工程价款的自然孳息，应当随工程款本金一并返还。涉案工程通车至今已超五年，邓某主张按年利率6%支付利息，符合中国人民银行公布的五年期贷款基准利率标准，应予支持。

一审法院作出如下判决： 何某、首某、杨某共同连带支付邓某工程款人民币7944.54057万元，并按年利率6%自2013年12月26日起至实际清偿之日止支付利息。

 最高院本认为：

一、关于何某主张的涉案工程相关税费是否应由邓某承担的问题

1、 何某、首某、杨某借用海南华X公司的名义与邓某签订的《建筑工程施工合同》第四条约定了工程量及计价按甲方与业主方签订的总合同有关计量计价下调25%结算，该合同并未约定邓某应另行承担海南华X公司或何某缴纳的税费。

2、 《投资建设合作协议》第九条是永X交投公司与海南华X公司关于项目税收安排的约定，该约定不能约束邓某。何某主张根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十条规定，单位租赁或者承包给其他单位或者个人经营的，以承租人或者承包人为纳税人。因本案中邓某并非承租或者承包单位进行经营，不适用上述规定。故何某主张涉案工程相关税费应由邓永刚承担缺乏事实和法律依据。

3、 一审法院同时考虑建筑行业的正常利润率以及何某、首某，杨某从分包合同中获得25%价差等因素，认定涉案工程相关税费不应由实际施工人邓某另行承担，并无不当。

二、关于已付工程款数额应如何认定的问题

何某在一审中提交了周某出具的《证明》，证明该70万元是何某代邓某向周某支付的炸药款。虽然该《证明》有周某签名，但是周某没有出庭作证，其证明的内容没有其他证据印证，不能单独作为认定事实的依据,且何某未提交证据证明邓某曾授权何某代其向周某支付炸药款。因此，何某关于其代邓某支付70万元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，最高院认定双方无争议的已付工程款为5586万元，尚欠工程款7379.54057万元。

三、关于欠付工程款的利息应如何计算问题

双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定欠付工程款的利息应从涉案工程交付之日计付，并无不当。何某主张欠付工程款的利息应从最终审计报告作出之日即2018年3月29日起算，缺乏事实和法律依据，不予支持。

 最高院判决：

一、 撤销湖南省高级人民法院（2018）湘民初62号民事判决；

二、 何某、首某、杨某共同连带支付邓永刚工程款7379.54057万元及利息。利息以7379.54057万元为基数，自2013年12月26日起至2019年8月19日按年利率6%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程欠款支付完毕之日止。

三、 驳回邓某的其他诉讼请求。

 评析：

本案是一起比较 典型的分包纠纷案件纠纷 ，并涉及了由此产生的诸多法律问题，法院的判决再次明确了以下几个法律问题：

一、借用资质签订的施工合同为无效合同

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，承包人没有取得建筑施工企业资质，或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

二、出借资质的被挂靠方可作为诉讼主体，但并非必然要承担实体责任。

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，要求被挂靠人承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。

建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。

因此，要求出借资质的人承担连带责任无事实和法律依据。就本案来讲，实际施工人明知挂靠人是借用资质，并非分包关系，仍然要求被挂靠人承担责任，找不到法律依据。

三、合同无效的情况下，能否主张欠付工程款的利息？

合同无效，不影响当事人主张欠付工程期间的利息损失。对此，北京高院也有相关规定。

《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》17：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。