住建部：施工、设计资质可互认，工程总承包管理办法今日实施！-上海彭老师培训转

住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》自2020年3月1日起施行。该《办法》明确规定，主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分，风险由建设单位承担。

1、施工、设计资质可互认：

• 鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

• 鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。

2、建设单位承担的风险：

• 主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

• 因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

• 不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

• 因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

• 不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

• 具体风险分担内容由双方在合同中约定。

• 建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。

3、工程总承包单位：

• 同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

• 设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位。

• 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

4、招投标：

• 采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

• 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

• 建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

5、项目发包、分包：

• 企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。

• 采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

• 简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

• 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。

6、关于合同：

• 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。

• 政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

• 采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

• 可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

7、项目经理应当具备下列条件：

• 明确注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等注册执业资格可担任工程总承包项目经理；

• 担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；

• 熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；

• 具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

• 工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

• 工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

本办法自2020年3月1日起施行。

文件原文

住房和城乡建设部

国家发展改革委关于

印发房屋建筑和市政基础设施项目

工程总承包管理办法的通知

建市规〔2019〕12号

各省、自治区住房和城乡建设厅、发展改革委，直辖市住房和城乡建设（管）委、发展改革委，北京市规划和自然资源委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局、发展改革委，计划单列市住房和城乡建设局、发展改革委：

为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），住房和城乡建设部、国家发展改革委制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。现印发给你们，请结合本地区实际，认真贯彻执行。

中华人民共和国住房和城乡建设部

中华人民共和国国家发展和改革委员会

2019年12月23日

（此件主动公开）

房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法

第一章  总则

第一条  为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。

第二条  从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。

第三条  本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

第四条  工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

第五条  国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

第二章  工程总承包项目的发包和承包

第六条  建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。

建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。

第七条  建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

第八条  建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

第九条  建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：

（一）投标人须知；

（二）评标办法和标准；

（三）拟签订合同的主要条款；

（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；

（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；

（六）投标文件格式；

（七）要求投标人提交的其他材料。

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

第十条  工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

第十一条  工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

第十二条  鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

第十三条  建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

第十四条  评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。

第十五条  建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

第十六条  企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

第三章  工程总承包项目实施

第十七条  建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。

第十八条  工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。

第十九条  工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。

第二十条  工程总承包项目经理应当具备下列条件：

（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；

（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；

（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；

（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

第二十一条  工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

第二十二条  建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

第二十三条  建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。

工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。

第二十四条  建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。

工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。

第二十五条  工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

第二十六条  建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

第二十七条  工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

第四章  附则

第二十八条  本办法自2020年3月1日起施行。

《工程总承包办法》在工程总承包的承发包要求、资质要求、风险分担、实施要求等方面展现了突出亮点，为工程总承包在全国范围内的进一步推广奠定了制度基础；但对于工程总承包单位的向下分包，以及施工许可证办理、竣工验收备案等行政配套手续，《工程总承包办法》未能作出全面规定，且《工程总承包办法》自身的效力层级较低，稍显缺憾。针对《工程总承包办法》的这些“得”与“失”，我们简要评析如下。

一、亮点之一：明确了发包（招标）条件和招标文件的内容要求

《工程总承包办法》第7条明确了工程总承包项目的发包（招标）条件，包括企业投资项目应当在发包前完成项目核准或备案，政府投资项目应当在发包前完成初步设计审批；第9条规范了工程总承包项目招标文件的编制要求，明确将发包人要求和建设单位提供的资料和条件作为招标文件的内容。这既有助于在发包环节明确建设内容和发包人要求，推动工程总承包单位发挥设计与施工交叉、融合并互相促进的制度优势，也有利于在源头约束项目投资规模，助于避免出现实际总投超估算、超概算的情形。

二、亮点之二：允许联合体投标并明确了联合体中标后的签约模式

《工程总承包办法》第10条允许具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体成为工程总承包单位，并规定联合体中标时应由联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同。该条款一方面终结了实务中“是否可由联合体中标工程总承包项目”的论争，另一方面承袭了《招标投标法》第31条有关联合体中标签约的规定，宣告此前“联合体中标工程总承包项目时，由联合体牵头方与建设单位签署工程总承包合同、联合体其他成员与牵头方签订分包合同”的签约模式不再具有合规性。签约模式调整将引起系列反应，建设单位、承包单位和相关行政部门应当予以重视：

第一，承发包双方应当针对工程总承包合同的条款内容作出调整，针对设计、采购、施工等内容作出详尽约定，并重点针对建设单位向联合体一方或各方分别支付合同价款作出筹划。

第二，组成联合体投标的设计、施工单位应当合理确定联合体协议的内容，明确联合体各方的权利义务划分、工作衔接、风险分配等事项。考虑到设计与施工在工作量、价款方面的显著差异，设计单位应当尤其关注联合体协议在风险和责任分配方面的约定，在联合体内部避免承担与自身收益不对等的过高风险。

第三，税务部门应当合理确定工程总承包活动的增值税率。考虑到设计、施工、采购活动对应的增值税率存在差异（现阶段设计服务的增值税率为6%、建筑服务的增值税率为9%、销售货物的增值税率为13%），联合体各成员履行同一合同是否可按服务性质分别开具不同增值税率的发票，有待税务部门予以澄清。

三、亮点之三：明确了工程总承包项目的资质要求并鼓励申报“双资质”

《工程总承包办法》第10条明确规定工程总承包单位应当同时具备相应的设计和施工资质，并在第12条鼓励设计单位和施工单位申报“双资质”、规定具有相应设计或施工资质的单位可直接申请相应的施工或设计资质，这很可能对建筑业市场产生深远且长久的影响。

此前，由于《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”，大部分地区亦遵从这一规定，允许仅具备设计或施工单一资质的主体单独承包工程总承包项目。随着《工程总承包办法》的施行，单一资质主体单独中标工程总承包项目将成为历史。可以预见的是，具备双资质的设计或施工单位将在工程总承包市场具有显著竞争力，仅具有单一资质的设计或施工单位要么以联合体的方式参与工程总承包项目，要么努力申请另一领域的资质，建筑业市场将涌现越来越多的双资质单位。

四、亮点之四：明确了工程总承包项目的风险分担原则

工程总承包模式中，设计、采购、施工等与项目建设相关的绝大部分风险均由承包商承担，为避免传统施工行业中“卖方市场”“发包人欺市”的不良竞争格局传导进入工程总承包市场，《工程总承包办法》第15条特别规定了工程总承包项目中的风险分担原则，明确了应由建设单位承担的风险，包括：（1）人材机市场价格波动风险；（2）法规变化导致的合同价格变化风险；（3）不可预见的地质条件造成的工期和费用变化风险；（4）建设单位自身原因造成的工期和费用变化风险；（5）不可抗力造成的工期和费用变化风险。

应予注意的是，《工程总承包办法》上述规定只能作为指导工程总承包合同中风险分担条款的依据。由于《工程总承包办法》的效力层级较低，如果工程总承包合同缺乏相应约定，当事人依据上述规定请求司法机关作出裁判通常难以获得支持。因此，《工程总承包办法》能在何种程度规范工程总承包承发包双方的风险分担，仍有待观察。

五、亮点之五：合理规定了建设单位在工程总承包项目实施过程中的义务

除了规范工程总承包项目中的风险分担，《工程总承包办法》进一步通过第22条、第23条、第24条中的五大“不得”规范建设单位在工程总承包项目中的行为，包括：（1）不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标；（2）不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量；（3）不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；（4）不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；（5）不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。

上述条款中，既有《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等行政法规已经三令五申的内容，也有《工程总承包办法》首次提出的要求（不得设置不合理工期），这都将对工程总承包市场合理有序竞争、工程总承包项目规范实施起到促进作用。

一、【法规层级】

看似部门规章，实则部门规范性文件，违反该管理办法一般不影响合同效力，但需要承担相应的行政法律责任，不过此次管理办法中并未设定法律责任相关章节，罚则不清晰，只能依据相应的上位法予以处理。

二、【适用范围】

仅适用于“房屋建筑”、“市政基础设施项目”。铁路、公路、水利、能源等项目并不适用，比如铁路有《铁路建设项目工程总承包办法》、公路有《公路工程设计施工总承包管理办法》。虽然《建筑法》第24条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，……”但是，《建筑法》第2条已经明确“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”换言之，《建筑法》也仅适用于房建工程。而“工程总承包”真正的上位法条是《合同法》第272条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

三、【监管部门】

住建和发改，前者管建设，后者管投资（招投标）。

四、【发包条件】

1.企业投资项目，发改核准或备案后进行；

2.政府投资项目，原则上初步设计批复后。

五、【工程总承包单位的选择方式】

总体遵循《招标投标法》的规定。设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式；其他非必须招标的项目，可以直接发包。

六、【工程总承包单位资质要求】

采取“双资质”，不再采用建市[2016]93 号文的单一资质，单一承包单位必须同时具有设计和施工资质，联合体可以资质互补。这点原来各省市都有不同规定，现在得到了统一。

七、【前期服务单位是否可以投标】

1.绝对禁止：代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位;

2.相对禁止：招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位可以投标，未公开的不得投标。

八、【鼓励单一设计或施工资质单位健全双资质】

1.已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质；2.具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。建议具有上述资质的设计或施工单位可以行动起来了。

九、【风险分配原则】

1.主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；2.因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；3.不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；4.因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；5.不可抗力造成的工程费用和工期的变化。需要注意的是，即使合同约定违反上述规定，也不导致约定无效。

十、【禁止项目经理兼职】

不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

十一、【分包方式】

可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。在“单一资质”的情况下，对施工内容分包后施工单位的再分包（专业分包），司法实践中对其合法性产生较大争议，认为这构成了“二次分包”，但是在“双资质”情况下的分包一定是专业分包，就不存在上述问题了。

十二、【垫资问题】

政府投资项目不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设，换言之，企业投资项目可以垫资。那么，政府投资项目不由总承包单位垫资，由总承包单位以外的第三方垫资行不行？我们认为不行，如果不是总承包单位垫资，那就构成了政府向第三方违法违规举债。

从工程总承包角度解读《施工发包与承包违法行为管理办法》

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文称管理办法），对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。

该管理办法针对的是“施工发包与承包违法行为”，并非直接针对工程总承包，但并非与工程总承包毫无关系。

那么，管理办法对于工程总承包模式下的发包与承包可能带来哪些影响呢？工程总承包商应当关注哪些法律问题呢？

现将结合工程总承包管理实务，对该管理办法相关条文进行解读。

01关于管理办法的适用的工程领域问题

管理办法原文：

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

第十八条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

工程总承包解读：

根据上述条款，管理办法适用的工程领域限于房屋建筑和市政基础设施及相关附属和配套设施，但同时规定，对于其它专业工程，可以参照适用。

工程总承包模式主要适用于成套化工业项目及装配式建筑项目，房屋建筑和市政工程项目较少采用工程总承包模式。故，该管理办法对工程总承包项目并非必然适用，具体要根据工程专业分类来确定。对于非房屋建筑工程及市政项目工程总承包，只是参照适用该管理办法，在工程总承包管理实务中应当对此有所关注，区别对待。

02关于违法发包认定问题

管理办法原文：

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

工程总承包解读：

本条列出了几种违法发包的行为，对于工程总承包发包而言，建议重点关注以下两点：

（1）关于发包给没有相应资质承包人属于违法发包问题。目前我国并未设置专门的工程总承包资质，工程总承包人到底需要何种资质，在实务中存在较大的争议，以此为由认定工程总承包违法发包要特别引起关注，做出更加宽松的理解；

（2）关于设置不合理的招标条件限制投标人属于违法发包问题。鉴于工程总承包并没有法定的资质要求，根据有关政策，勘察设计单位、施工单位均可以承接工程总承包项目，招标人在设置投标人资质条件的时候，不能提出不合理的资格要求，否则，可能被认定为违法发包，从而可能导致发包行为无效。

03关于转包行为的认定问题

管理办法原文：

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

······

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

工程总承包解读：

上述条款对转包行为进行了定义，并列出了几种认定为转包的具体情形。对于工程总承包项目而言，总承包商不得将承接的工程勘察设计、施工、采购工程整体转包，也不得拆解后全部分包，否则，可能被认定为转包。

另外，需要注意的是，在工程总承包模式下，不同承包商组成联合体较为常见，如果在联合体一方不承担任何工作，仅收取管理费，可能被认定为转包行为，实践中，此种行为在联合体中较为常见，此次出台的管理办法明确将其列为转包行为，需要引起高度重视。

04关于违法分包行为的认定问题

管理办法原文：

第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

······

第十九条 本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。

工程总承包解读：

上述条款对违法分包行为进行了定义，并列出了几种具体的违法分包行为。

对于工程总承包而言，需要特别注意的是，第十九条在立法上进行了一定的创新，对工程总承包模式下的分包而言意义重大，从一定程度上对工程总承包发展带来了重大利好。

根据第十九条的规定，“施工总承包单位”“专业承包单位”特指直接承接建设单位发包的工程的单位，也就意味着管理办法中的“施工总承包单位”“专业承包单位”不包括从工程总承包商承接施工总承包和专业承包的单位，“专业分包单位”也不包括在工程总承包模式下，施工总承包的专业分包单位。

上述几个相关定义，对于长期困扰工程总承包模式下的“主体性、关键性”工程能否分包问题、施工总承包“再分包”是否属于违法分包问题，留出了较大的解读空间。

笔者认为对上述规定，可以做出如下解读：工程总承包模式下，总承包商将其承接施工作业通过施工总承包方式发包给施工总承包，并不属于管理办法中定义的违法分包；施工总承包再将专业工程发包给专业承包商，并不属于管理办法中的“再分包”行为。

根据上述规定，结合国家有关工程总承包的政策，在司法实践中，有关行政主管部门或司法机关在处理工程总承包模式下的违法分包问题时，需要综合考虑工程总承包的特点，更加谨慎认定和查处工程总承包模式下的违法分包问题。

05关于对违法发包、转包、违法分包行为的处罚主体问题

管理办法原文：

第十五条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

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（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

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工程总承包解读：

上述条款规定了违法发包、违法分包、转包的行政处罚内容，需要注意的是，上述条款的处罚对象均为建设单位或“施工单位”，并未将工程总承包单位处罚对象，也就意味着，即便认定工程总承包单位存在转包、违法分包行为，有关行政主管部门也没有对工程总承包单位进行处罚的法律依据。

对工程总承包而言，不仅是违法分包如此，在现行法律体系下，安全管理、质量管理等相关行政法律责任，均难以直接归咎于工程总承包单位，这给有关行政主管部门对工程总承包单位实施监管带来非常大的困惑，其根源均在于我国的建筑法律体系并无工程总承包的法律地位，这也是长期困扰我国工程总承包健康发展的一大障碍。

来源：工程建设领域信息公开平台